竞天法律频道 | 证监会新规《私募投资基金监督管理暂行办法》解读

中国证监会于2014年8月22日正式发布《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号）（下称“私募基金管理办法”）。该规定是私募股权基金管理权限从发改委正式划归证监会管辖后，由证监会出台的正式管理规定，该规定对过去私募基金管理的各项安排进行了统一的表述。该规定适用的私募投资基金包括在中国境内以非公开发行方式向投资者募集资金，用于投资股票、股权、期货、期权、基金份额及各方约定的其它标的之投资基金。该定义的核心在于“私募”，即非公开发行，对于投资标的则从宽规定不做限定。

新出台的私募基金管理办法主要明确了五项制度安排，一是全口径登记备案制度；二是合格投资者制度；三是募资规则；四是基金运作要求；五是关于创投基金的差异化管理安排。

结合此前私募投资基金领域的监管规定及操作，我们于此就上述五项制度安排做如下梳理：

一、 全口径备案制度

在私募投资基金刚兴起时，政府部门对于监管权限的划分并不明确。发改委利用国务院给予的针对股权投资基金①的先行先试政策出台了若干规定，具体包括：

• 《关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》（发改办财金[2011]253号）②，该规定于2011年1月31日发布；

• 《关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金[2011]2864号）（下称“2864号文”）③，该规定于2011年11月23日发布；

2864号文出台后，发改委将私募股权投资基金备案监管纳入到自身权限范围内，并成为实际上的行业管理机构。但是对于该监管权限划分，其它政府部门，特别是证监会，对此持有异议。国家发改委向国务院提交的《股权投资基金管理办法》（草案）亦因为证监会的反对而未能获批。最终于2013年底，私募股权投资基金的监管权限被划归中国证监会，后续出台的《中央编办关于私募股权基金管理职责分工的通知》（中央编办发[2013]22号）亦正式确认这一权限划分。

在该权限划分明晰之后，证监会通过公开渠道表示，对于私募投资基金业，以备案管理为主。2014年1月17日，中国证券投资基金业协会（下称“基金业协会”）出台了《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，对私募基金管理人登记和基金备案进行了规定。本次私募基金管理办法的出台，实质上是作为《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的上位规定存在。

私募基金管理办法规定的备案范围与2864号文规定的备案范围有明显区别。2864号文项下要求的备案针对的是“股权投资企业”，即以“非公开交易企业股权”（且仅限于此领域）作为投资标的的投资基金，其范围远低于投资基金管理办法项下规定的投资基金，后者对于投资标的实质无任何限制。对于2864号文，如果从严格角度解读，已经备案的股权投资基金不得从事债权类投资；对于仅从事债权类投资的投资基金，其也无义务办理该项登记。

在私募基金管理办法出台后，市场上所有的私募投资基金（无论投资标的）均需要办理登记/备案。基金管理人需要其自身办理登记，并需要就其发起设立的每一基金办理备案，而不论该基金投资于何种标的。如果未按要求备案的，按照投资基金管理办法第38条的规定，可能的处罚包括：责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对于直接负责人员，给予警告并处以三万元以下罚款。

二、 合格投资者制度

私募投资基金领域合格投资者的要求较早出现在发改委2864号文中，该规定第一条第（二）款中规定，“股权投资企业的资本只能以私募方式，向特定的具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者募集”。但对于合格投资者的定义，该规定未作明确规定，亦未援引其它规定的定义。这一定义缺失的问题在国家发改委财金司公布的股权投资企业备案指引文件中得到处理。该指引文件包中有一份“股权投资企业资本招募说明书指引”，其中第二条第（二）款第1项规定“建议单个投资者对股权投资企业的最低出资金额不低于1000万元”。上述要求名义上为“建议条款”，但操作上实质上为强制条款，即不满足此要求不予备案。但2864号文关于合格投资者的要求存在两个问题：（1）未区分个人投资者和机构投资者；（2）标准明显过高。与之相较，各地方政府出台的规定相对更贴合地方实际，以厦门市为例，《厦门市人民政府关于印发促进股权投资类企业发展若干规定的通知》（厦府[2011]443号）规定：股权投资企业单个投资人的出资额不低于人民币100万元，如果股权投资企业名称中加入基金字样的，单个投资人的出资额不低于500万元。

私募基金管理办法则针对合格投资者问题进行了明确规定，该规定项下，私募投资基金的合格投资者有如下要求：

• 投资金额：对单只私募基金投资金额不低于100万元；

• 财务状况：如为单位，净资产不低于1000万元；如果为个人，金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元；

私募基金管理办法的标准从定义和操作上来讲更为明晰，且更加符合目前市场实际。

私募基金管理办法也特别明确下述四类投资人自动视为合格投资者：（1）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（2）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；（3）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；（4）中国证监会规定的其他投资者。

作为预防操作中的法律规避行为手段之一，私募基金管理办法进一步明确，如果投资基金的投资者为汇集多数投资者资金的非法人形式平台（如合伙企业或契约形式）且非本规定项下合格投资者的，则需要穿透核查合格投资者以及合并计算投资者人数。

三、 资金募集规则

在发改委监管阶段，针对资金募集规则要求部分，2864号文有明确规定：“股权投资企业的资本只能以私募方式，向特定的具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者募集，不得通过在媒体（包括各类网站）发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、向公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或变相公开方式（包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书等），直接或间接向不特定或非合格投资者进行推介。股权投资企业的资本募集人须向投资者充分揭示投资风险及可能的投资损失，不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报”。

新的私募基金管理办法延续了上述要求，规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介”。“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。

从以上文字比较来看，新规定并未对此前的要求有重大的变更和调整。

四、 基金运作

对于基金运作，私募基金管理办法主要从托管、关联交易和同业竞争、信息披露、资料保管等方面对基金运作提出要求。

对于托管问题，私募基金管理办法的规定是原则上要求托管，但是投资者在基金合同中另有约定的除外。该规定延续了2864号文的要求，基金业协会在私募投资基金的备案操作规定也体现了该要求。

对关联交易和同业竞争问题，私募基金管理办法列举了一些禁止行为：如不公平对待所管理的不同基金、侵占挪用基金财产等。

对于信息披露问题，私募基金管理办法规定基金业协会有权制定信息披露规则，该规则将作为投资基金向投资者披露基金信息（包括投资、资产负债、投资收益分配、费用及业绩报酬分担、利益冲突等）的指引文件。此外，作为投资基金的管理人，其也需要就其自身管理（如人员变动）、投资运作（年度财报和所管理基金的情况）向基金业协会报送材料。

资料保管问题方面，私募基金管理办法要求私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10 年。

五、 创业基金特别规定

该部分规定是针对于创业投资基金的规定，前述创业投资基金是指“主要投资于未上市创业企业普通股或者依法可转换为普通股的优先股、可转换债券等权益的股权投资基金”。私募基金管理办法对此的具体规定不多，仅原则性规定基金业协会在办理管理人登记、基金备案等换届时提供差异化服务，证监会将在账户开立、发行交易和投资退出等方面提供便利。具体的优惠政策和执行方案有待证监会和基金业协会出台进一步的规定和通知。

①仅限于私募股权投资基金，并非适用于全部的私募投资基金；

②该通知适用于试点地区，具体包括北京市、天津市、上海市、江苏省、浙江省和湖北省；

③该通知适用于全国地区。

戴冠春律师：竞天公诚合伙人，电话：[phone]；电子邮箱：[e-mail]

郭嘉律师：竞天公诚律师，电话：[phone]；电子邮箱：[e-mail]

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