金融 | 资产证券化法律实务系列：债权让与的权利完善问题

债权让与，是以债权类资产为基础资产的资产证券化中的核心环节。与普通债权不同，资产证券化中的债权合约具有同质性高、标准化、数量庞大、小额化的特征。对于一般的债权转让而言，通知债务人不存在技术上的操作难题，但在资产证券化业务中，债权让与如果同样采取逐一通知债务人的方式，无疑将大大增加资产证券化的成本。因此，在涉及大量债权让与的资产证券化业务中，能否对通知债务人作出适当的安排，既关乎合法性，亦关乎操作性。从国际经验来看，面对资产证券化中大量债权让与的事实，债权让与的完善制度经历了从严格同意原则到通知主义，再由通知主义向登记主义转化的过程。而在我国，资产证券化中的债权让与与一般的债权让与在权利完善上并无二致，仍囿于通知主义而无所突破。在《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（以下称“《业务管理规定》”）新鲜出炉的背景下，进入备案制时代的企业资产证券化业务蓄势待发，本文拟就我国目前法律框架下企业资产证券化[1]中债权让与的权利完善问题分析一二。

以债权让与是否与债务人发生关系为标准，从各国立法上来看，债权让与的完善制度分为三种类型，即债务人同意原则、债权自由让与原则以及债权转让通知主义。债务人同意原则赋予了债务人随意拒绝债权让与的权利；债权自由让与原则主张债权可以自由让与，不必征得债务人同意，也不必通知债务人；债权转让通知主义则主张债权可以自由让与，不必征得债务人同意，但应当通知债务人。目前世界上大多数国家都采用债权转让通知主义的立法模式。

由于特殊的立法背景, 我国对于债权让与效力问题的相关规定前后并不一致。《民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。……”根据该规定，无论合同权利或义务全部或部分转让，均应经合同另一方的同意，如未经另一方同意，将导致转让无效。而《合同法》第八十条则规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”。显然，《民法通则》对于债权转让采取的是债务人同意原则，而《合同法》采取的是债权转让通知主义，对于债权让与的效力认定在法律适用上明显存在冲突。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时法律合同无效而适用合同法有效的，则适用合同法。”根据该司法解释，我国在债权让与的效力认定问题上应适用《合同法》第八十条的规定，即采取债权转让通知主义。另外，《合同法》第八十条虽确立了债权转让通知主义，但并未明确债权转让的具体通知方式。普遍观点认为，在未明确规定的情况下，口头通知、书面通知及其他形式均可。但无论何种形式，均应以可以合理到达债务人为原则。

如前所述，由于资产证券化的特殊性，即其债务人通常是不特定的多数，且分布广泛、流动频繁，若一味要求每一笔债权转让都通知债务人，资产证券化的成本将大大增加。基于此，债权自由让与原则显然更符合资产证券化的需要。从国际经验来看，为了降低成本，很多国家针对资产证券化业务规定，在发起人担任债权管理人的情况下，债权的让与可不必通知债务人。但在我国，除《合同法》外，并没有针对资产证券化出台更有效率的规定，在《合同法》确立的债权转让通知主义未改变之前，债权让与时通知债务人的义务不可避免。

在“通知债务人”作为债权让与权利完善制度必备要素的前提下，除“逐一通知”以外是否能找到更有效率的债权让与通知方式，成为问题的重点。实践中，无论是信贷资产证券化还是金融资产管理公司从事的不良资产收购业务均涉及大量债权让与，在如何通知债务人方面，二者均以规范性文件或司法解释的形式确立了“登报通知”的方式。如《信贷资产证券化试点管理办法》（中国人民银行中国银行业监督管理委员会公告〔2005〕第7号）规定：“发起机构应在全国性媒体上发布公告，将通过设立特定目的信托转让信贷资产的事项，告知相关权利人。”《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（以下称“《金融资产管理公司若干问题的规定》”）第六条亦规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《合同法》第八十条第一款规定的通知义务。”“登报通知”显然是为了适应资产证券化特性的需要在总体不违反《合同法》的前提下面对大量债权让与就具体通知方式所作的务实的变通，此种方式虽可能导致债权让与的意思表示并不能有效到达债务人，但毫无疑问提高了通知的效率，降低了资产证券化的成本。

“登报通知”是否适用于企业资产证券化中的债权让与？新颁布的《业务管理规定》虽提出“基础资产为债权的，应当按照有关法律规定将债权转让事项通知债务人”，但未明确所适用的法律。对此，笔者认为上述关于信贷资产证券化及不良资产转让的规定显然不能直接适用于企业资产证券化，在相关法律法规未进行明确规定前，目前只能按照《合同法》的规定，在债权让与的意思表示以合理的形式到达债务人后才能算完成通知义务进而对债务人发生效力。值得关注的是，实践中司法机关对于“登报通知”采取了宽容的态度。最高人民法院曾在一则清偿债务纠纷案的判决书中指出：对于债权转让通知的方式，目前国家法律没有强制性规定。登报通知是一种合法的方式，更具有时间性、公开性和广泛性，与单个书面通知具有同等作用和效力。债权转让只需通知债务人及保证人即可，无须经债务人同意。由此，最高人民法院认为，“……本案债权转让通知是原债权人在省级报纸上用登报通知方式通知债务人及担保人，其内容和形式均符合《合同法》第八十条之规定，亦不违反《合同法》第七十九条的规定。”

需要指出的是，从实际法律效果上看，虽然债权转让人未向债务人发出债权转让通知时，债权转让对债务人不发生效力，但这并不影响债权转让人与受让人签订的债权转让协议的效力，即不影响受让人取得债权。同时，在债权转让人未向债务人发出债权转让通知而债务人继续向原债权人履行债务的情况下，若原债权人接受了债务人的还款，则构成不当得利，新债权人可依法主张原债权人返还不当利益。此外，《金融资产管理公司若干问题的规定》第六条第二款规定：“在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告之债务人债权转让的事实。”可见，债权转让通知义务在案件审理中仍可履行，债权转让通知义务未及时履行只是使债务人享有对抗受让人的抗辩权，并不影响债权转让人与受让人之间债权转让协议的效力。从目前可以公开查询到的企业资产证券化的案例来看，部分以“合同债权”为基础资产的资产证券化项目在专项计划说明中对于基础资产转让所涉及的权利完善事宜进行了技术性的回避。例如中国水务供水合同债权专项资产管理计划（以下称“中国水务计划”）将基础资产界定为“合同债权及其从权利”，在该说明书中提及该计划涉及8万多个基础资产合同债权，但未对是否通知债务人进行披露。笔者理解，若中国水务计划在基础资产转让时确实未通知债务人，在权利完善方面固然存在瑕疵，但从实际法律效果上看，按照以上分析，似乎并不影响SPV债权的最终实现。在另一个资产证券化项目“国泰一期专项资产管理计划”中，其采取的处理方式则是将通知事宜推至发生权利完善事件时才发出权利完善通知，这跟上述《金融资产管理公司若干问题的规定》第六条第二款的规定亦有异曲同工之妙。

另外，《业务管理规定》所称基础资产是指“符合法律法规规定，权属明确，可以产生独立、可预测的现金流且可特定化的财产权利或者财产”，但实践中，对于符合上述条件的财产权利或财产究竟属于债权、财产收入还是收益权往往存在一定的争议。以公用事业资产证券化项目为例，从公开渠道查到的案例来看，目前公用事业资产证券项目中对基础资产的定性描述大致分为两类，一类是“合同债权”，另外一类则是“收益(权)”。若将基础资产界定为合同债权，毫无疑问原始权益人在基础资产转让时应履行通知义务；但若界定为收益权，则无须履行通知义务。对于实务中存在的关于“收益权非法定概念，可能会被司法机关认定为无效”、“收费收益权的法律本质是一种物的权利”等观点，笔者认为： （1）特定资产的收益权本质上是一种债。特定资产收益权转让交易中，转让的特定资产收益权并非资产所有权中四项权能（占有、使用、收益、处分）中分离出来的一项权能，而是特定资产持有人与收益权受让人因合同约定而构建的新的债权债务关系，该债权债务关系与原有的特定资产所有权无关，除合同另有约定外，特定资产相关的权利义务（包括但不限于请求权、资金归集义务等）仍由转让方享有，与受让方无关，原有的特定资产只确定收益权对应的债权的金额。基于此， 收益权从法律性质上可以界定为无名合同债权、未来金钱债权及“债权金额不确定的债权”；（2）虽然《业务管理规定》第三条规定了“基础设施、商业物业等不动产财产或不动产收益权”可作为基础资产，但并未明确“收益权”的含义。在资产证券化及类资产证券化项目中，特定资产的收益权通常在交易文件中明确定义，如“莞深高速公路公路收费收益权专项资产管理计划”设立申报材料中，把“收益权”定义为“指东莞控股自专项计划成立之次日起十八个月的莞深高速（一、二期）公路收费权中合计为人民币陆亿元的现金收入，即扣除营业税、维修基金、收费代理费后的净现金流”；（3）实践中，大量信托计划、券商及基金子公司资管计划等类资产证券化项目以及很多资产证券化项目，均采用了收益权的概念，且《业务管理规定》里亦已明确提到了“收益权”，“收益权”已非完全由交易文件创设的概念，在证监会对基础资产实行负面清单管理的背景下，宜根据交易文件中的定义对“收益权”进行实质认定，而不应仅以“收益权非法定权利为由”将特定资产收益权排除在资产证券化的基础资产之外；（4）最后，在安信信托诉昆山纯高营业信托纠纷一案中，资产收益权的“债权”性质已得到司法机关确认。

[1]本文所称企业资产证券化是指在证监会的监管体系下，将非金融企业具有可预测的稳定现金流收入的特定资产转移至证券公司或基金子公司设立的客户资产专项管理计划，并通过专项计划发行证券化产品；与之相对应的是信贷资产证券化，是指在中国人民银行、银监会的监管体系下，主要通过信托结构而设计的证券化产品。

**************************

秦茂宪律师：竞天公诚合伙人，电子邮箱：[e-mail]

竞天公诚金融法律业务领域主要包括：银团贷款、项目融资、融资租赁、资产证券化、信托计划及资产管理计划、私募投资基金、互联网金融等。

声明：本文观点仅供参考，不可视为竞天公诚律师事务所及其律师对有关问题出具的正式法律意见。如您有任何法律问题或需要法律意见，请与本所联系。

竞天公诚律师事务所网址：
http://www.jingtian.com