【一带一路特辑】沙特“2030愿景”：伊斯兰金融与“一带一路”市场的接轨

由于国际金融场对伊斯兰金融需求的不断增长，使得沙特、阿联酋和卡塔尔等中东国家身为伊斯兰金融中心地位的重要性日益重要。沙特向来扮演阿拉伯国家甚是西方传统金融市场的资金重要提供者，而伊斯兰金融正是沙特金融交易的主要核心概念。早在2014年沙特伊斯兰金融业占整体沙特金融业份额便高达51.2%。在沙特阿拉伯国王萨勒曼国事访问期间，中沙两国为深化双方“一带一路”框架务实合作所签署的多个领域一系列合作文件中，其中特别提到了沙特“2030愿景”和“2020国家转型规划”，同意共同推动中沙两国在“一带一路”架构和亚投行框架下，中国除进一步参与沙特伊斯兰金融外，并与沙特伊斯兰开发银行探讨伊斯兰金融合作项目。

沙特对提高金融市场透明度、明确关键绩效指标和增加对投资活动和收入依赖等方面，在沙特“在沙特明愿景”中明确传达了一个信息，即希望调动沙特国内外和私人资本进一步融入全球金融体系，包括将国有沙特阿美石油公司转变为全球性工业集团以及将沙特公共投资基金(PIF)发展为全球规模最大的主权财富基金（总资产规模预计将超过2万亿美元）。这些都显示沙特在推动国家金融创新之际，沙特金融背后的主要灵魂 - 伊斯兰金融，将持续扮演沙特从外部获得融资以避免信贷市场的挤出效应的功能。对中国金融业来说，沙特计划发展的大规模伊斯兰债券市场和国际发行活动，也将会为中国投资者在“一带一路”建设依托下带来更佳的投资和融资机会。因此，对伊斯兰金融的了解将有助未来金融专业律师在中沙两国“一带一路”金融合作架构中，为客户提供更好的法律服务。为此，本文将主要针对伊斯兰金融中涉及伊斯兰商法的基本概念和合规框架等进行简要介绍。

一

伊斯兰金融的基本合规要求

在伊斯兰法中对何谓“伊斯兰金融”并没有给予一个法律上的定义，而是普遍上将其理解为在“沙里亚法”规范下一切金融交易活动，其主要目的在于提供伊斯兰世界的穆斯林在货币交易中，可以和“沙里亚法”的具体原则、主要学派解释和圣穆教导之间不发生抵触。伊斯兰金融的特点除了其本身带有浓厚的宗教法涵义外，相对其也因为受到宗教法既有的约束。伊斯兰法要求资本钱必须通过能被收回方式再利用，投资回报也必须对相关利润、亏损和风险报酬间必须符合一定规范安排，相对比起西方金融制度所强调的杠杆交易和套利或选择权交易来说风险也较小，更偏重于强调资产支持性、稳定收益性、可交易性和符合伊斯兰法精神下所创立的一种信托制度。沙里亚法架构对伊斯兰世界的金融运作，严格要求必须是在“伊斯兰商业主体和伊斯兰教法对金融交易揭示的有关必要性原则 ”框架下进行。原因在于伊斯兰商事合同主体是伊斯兰金融律师设计伊斯兰金融债券商品和投资企业设立时优先考虑的合规项目。伊斯兰金融在沙里亚法中，要求资本与投资回报间必须具有回收利用和提供回报在利润、亏损和风险报酬间必须符合规范。目前伊斯兰银行运作面对的主要问题在于伊斯兰金融市场不得不与西方金融市场在债券发行和融资担保的合规进行连结，因此难以避免与西方金融商品制度强调风险、强调套利间的冲突。目前伊斯兰世界主要学派已逐渐取得共识，通说认为在部分常规金融商品交易中如果无法在沙里亚法中取得替代方案时，可以允许在不违反沙里亚法中“律法上纯净要求”原则和避免“违反教义污点原则”的情况下，以世俗法适度满足融资需求。典型例子便是2016年6月，“世界黄金协会”（WGC）和“伊斯兰金融协会会计和金融标准审计组织”（AAOIFI）共同起草了适合伊斯兰教义的黄金投资标准。该草案明确黄金为合法投资，适用伊斯兰法的黄金投资途径包括，开设黄金投资账户、交易黄金相关的衍生品合约、伊斯兰债券以及黄金ETFs（沙里亚法规范黄金属于Ribawi物品，只可以通过重量和尺寸来进行现货交易，禁止期货等远期交割交易）。

伊斯兰金融从资本募集时变严格限制合规要求，自募集方案设计便需要考虑是否与所涉及的金融商业活动间是否冲突，尤其是“riba（利息禁止）”、“gharar（不确定性禁止）”、“maisir（投机禁止）”、“不公平剥削禁止”、“不道德投资（unethical investments）禁止”、“囤积资金（hoarding money）禁止”等沙里亚法基本原则。在沙利亚法基本教义派中认为金融活动如果存在利息支付，有关约定可以被视为无效的权利义务关系。因此，伊斯兰债券在法律本质上其实是一种具有商业票据属性的租赁债券，对特定资产或资产收益权的所有权，对前述所有权主张权利（利息租金化的收益权），而非现金流。另外，如“gharar原则”，也使伊斯兰金融在交易合同中形成涉及价格、资产等成为合同中的法定效力条款。前述有关条款设计的良否，就直接涉及了合同效力。“maisir原则”也直接影响了伊斯兰债券发行条例中，投资人保护有关条款的制订，尤其是涉及债券发行方从个人和机构投资方筹集资金成立中介公司，负责工程项目的管理和分配利润等，因为“maisir原则”严格要求伊斯兰债券必须与实体经济密切关联，这也造成伊斯兰债券投资者持有实体资产的特色。沙里亚法中的“不公正剥削禁止原则”，则被应用在伊斯兰债券中的违约条款设计。因为金融活动中违约条款设计目的是为了确保可预见违约风险发生时，确保超出合同约定范围外的违约金或滞纳金收入，可以改由慈善捐款提列，来避免债券发行单位的不正利益取得。根据沙里亚法揭示的“共享利润、共担风险原则”，从事借贷活动是被禁止的，但是投资股票是合法的，这也为伊斯兰债券的发行在沙里亚法的宗教法基础上取得合法的地位。

伊斯兰金融合规的主要监管部门为AAOIFI，在各个伊斯兰国家都有其独立的伊斯兰律法监事会负责对该国伊斯兰银行发行的金融商品和合规文件等，检查其是否符合伊斯兰法来实施金融监管。伊斯兰律法监事会享有对相关金融服务的宗教裁决和否决权。不同教派学者对金融监管要求都有其不同的实务见解，比如在中东国家和欧洲国家伊斯兰银行在沙里亚法上的金融合规解释存在差异。因此，我们可以说，伊斯兰金融监管规范还是必须就发行、承销、履约等金融活动范围来确定管辖效力。欧美金融危机后，伊斯兰金融市场对国际金融市场影响日益举足轻重，伊斯兰金融所带来的资金逐渐受到西方大型投行的重视，目前发展趋势是AAOIFI也企图催生出一套统一的金融监管准则，比如马来西亚国家银行便采取统一标准金融监管准则，来帮助马来西亚在推动基础建设的同时，也能在伊斯兰法要求下，同时吸收非伊斯兰金融市场的资金参与融资。在实践中，非伊斯兰法律师不能对涉及伊斯兰法的法律问题提供专业意见，加上在不同伊斯兰国家间对金融监管法律解释上，往往因为教派立场的不同而有差异性解释。因此，一般情况下，处理伊斯兰金融有关法律问题时，通常是通过团队合作的方式来处理有关合规问题。

二

伊斯兰金融中的商事合同主体

伊斯兰商事合同主体是伊斯兰金融律师设计伊斯兰金融债券或商品及投资企业设立时优先考虑的事项。传统fiqhi律法中，并不存在公司法人，倾向认为伊斯兰商业机构并不具有法人格，而否认其投资民事主体的存在，使得“bayt al-māl”（公共财产）成为伊斯兰法中最接近公司法人性质，这也构成了在伊斯兰债券中的担保主体，如清真寺财产、宗教信托基金和Muwafada银行贷款等。伊斯兰法中对“合伙”（sharika）概念在解释上具其独特性，伊斯兰法对合伙是采取以其支配关系为基础，在就不同的条件和规则来作为商事主体设立和交易或投资合同中运用。虽然伊斯兰商法中有“有限责任”的概念，因受西方公司治理和公司法人格理论影响受到挑战，但本文所述基于伊斯兰证据法则所验证涉及“合伙”（sharika）法律规则，依旧被伊斯兰法各主要学派所接受，而形成伊斯兰金融市场运作之基本框架。因此，在涉及“一带一路”沿线伊斯兰国家有关投资框架在商事合同主体选择适用上，应该注意是否符合伊斯兰法对其基本要求，设计符合伊斯兰金融之投资框架，断不可贸然以西方公司法的惯常概念处理，应在专业律师的建议下设计，以免发生投资框架中民商事合同主体无效之风险。伊斯兰法认为“合伙”必须具有资本、劳动力、服务和业务伙伴关系，在金融交易主体的设计著重在风险投资、项目融资、合资企业和资产证券化等领域。伊斯兰法对“合伙企业”在概念上，和西方公司法就普通合伙或有限合伙中，对设立条件、合伙企业财产、事务执行、利润分配与分摊、入伙、退伙或资格转让等在性质间有其不同，“sharika”在伊斯兰法理论字义上存在两种表现：一是“Ikhtilat”，即所谓的“资本按份混合”，其目的在于符合伊斯兰教法要求当合伙人入伙时，对集体提供“共同资本或财富”（khalt）的要求。部分伊斯兰律法学者将其称为是一种“混同”，即通过前述合伙资本混同，来降低合伙人个人资本与合伙企业集体资本在股份间之区分。二是“sharika al-milk”（“非契约性合伙企业”），在伊斯兰法中，该种合伙的法律性质更接近一种“人合性质的合伙企业”。根据伊斯兰律法要求，以“ikhitiyariyyah”（“自愿非契约性合伙企业”）或“jabriyyah”(“非自愿性契约合伙企业”）来表现出伊斯兰法下合伙企业的合伙方式，后者相较前者更强调“合伙协议”（khalt）在合伙企业中的法律效力强度。

在伊斯兰法中，对合伙人间契约效力最强的合伙企业被称为“sharika al-uqud”或“sharikat al uqud”（“契约性质的合伙企业”）。 “sharika al-uqud”所强调是二个以上合伙人间，在资本和利润分配之合同关系。因其性质较为接近惯常西方企业法人型态，在多数情况下，非穆斯林企业在伊斯兰国家设立企业法人时，伊斯兰金融律师多数会选择以“sharika al-uqud”形式来设立投资主体。伊斯兰金融律师必须严格遵守在采用不同的伊斯兰企业法人型态时，同步考虑与伊斯兰金融商品和监管框架间的法律差异。目前在国际伊斯兰金融市场最常见到的作法是除采取传统融资方式外，同时也会就对金融商品结构化设计采取不同方式，将伊斯兰金融商品的结构与伊斯兰商事主体的公司在结构上紧密连结成可以取得有关监管部门批准的资本操作平台。因此，如何为设计能为融资双方和伊斯兰金融机构带来最大利益的合规投资框架，是对伊斯兰金融律师的考验。

三

主要伊斯兰金融商品

伊斯兰金融融资过程中，确保其融资活动符合伊斯兰律法要求，严控商业风险发生是绝对必要的。事实上，伊斯兰商事主体设计和金融商品框架设计在实践上是相当灵活，例如法国巴黎银行约旦ECA融资基金担保的卡达铝矿集团约旦水泥厂生产线设备融资项目中，伊斯兰金融律师所设计的融资框架便是通过法国巴黎银行发行欧洲出口信贷机构（ECA）全额担保的“murabaha伊斯兰融资金融商品”，提供卡达Al Qatrana铝矿集团约旦水泥厂项目中有关机械、电气和自动化水泥生产线设备全额融资。交易中，律师设计将每个“murabaha交易项目”设计用来首先收购巴黎银行相关设备供应商提供的单套设备，同时将Al Qatrana铝矿集团设计为巴黎银行发行该金融商品的代理机构，以取得相关设备供应合同中所需设备。每个“murabaha融资标的”与巴黎银行指定代理机构Al Qatrana铝矿集团间，在与相对应设备供应商间相连结后，再通过巴黎银行将提款权转交给设备供应商，来满足Al Qatrana铝矿集团与设备供应商间的设备采购合同。一旦设备购买发生后，巴黎银行同时以双方约定的融资分期条件，以“murabahas融资”收购发行金融商品，由Al Qatrana铝矿集团在欧洲出口信贷机构担保的融资范围内向第三方套现，将出售给Al Qatrana铝矿集团设备的所有权和风险转让给Al Qatrana铝矿集团。这样既满足了伊斯兰金融监管的要求，又符合一些商业交易惯例。

实践中，伊斯兰金融律师则会视融资目的综合交叉使用不同的金融商品框架，比较典型的伊斯兰金融商品框架包括：

(1) “资产型伊斯兰金融商品”（Asset based structures）被广泛运用在贸易融资、卖方融资、项目融资、并购融资和杠杆收购等金融活动中的一种“纯粹资产融资”（Pure Murabaha）框架设计，通过其中一金融机构自市场收购资产后，在通过其挂牌价和分期延期支付条件等将其包装，以金融商品形式向投资人销售，使得融资人可在将资产所有权转移给伊斯兰银行后，依旧保留其资产使用同时并取得融资。

(2) “Murabaha金融商品”（又称“tawarruq”），一般被使用在当客户有现金需求（并非针对特定资产需求）时所采用的一种财务工程工具，通过基金对资产收购，在同一资产范围内以直接或间接方式提供客户延期付款条件，融资方可以以自己名义或委托代理方式在资产回归市场价时销售（也可由供应商或有权第三方代销）以换取定期或分期现金融资，在一揽子“背对背”条款安排下，投资人可以在取得商品交易时在支付销售价格到期日时以新期约计算下立即通过市场套现，无论是通过净额结算或资金流通支付，“Murabaha金融商品”期约交易最终计算付款到期买卖价其出售价格应比次交易成本价格采取更高定价，以确保融资投资人利得。

(3) “Ijara金融商品”，通常被广泛使用在提供资产融资，包括设备、不动产、飞机和船舶等，也包括相关的长期性融资项目，采取向项目公司以利用租金方式，通过反应其预期摊提的设计来提供租赁，来达到资产支持和稳定收益目的。特色在于以“Ijara设计融资租赁架构”时，伊斯兰银行限制承担租赁商业活动中如保险、税收和资产维护等风险。

(4) “Ijara Wa-Iktina’a金融商品”，其与“Ijara融资租赁”类似，通常被使用在促进售后回租融资中，提供具有多头部位的资产出售承诺期权，也就是融资提供方应该同时在商品中搭配多头与空头部位，提供融资租赁方操作其所有的资产部位，只有在融资租赁方超过空头部分担保时，以期权方式安排收购资产权利的一种设计。

(5) “Ijara Mawsufah Fi Al Dhimmah金融商品”，主要被使用在少量现货资产部位的金融租赁结构中。市场投资人可以支付权利金方式参与和伊斯兰金融机构间融资项目交易，并在项目未完成前在商品交易期间进行套利以获取利润。

(6) “Istisna’a金融商品”，主要被使用在公共建筑或大型开发项目时所需的前期资金融资，通过金融机构直接向被融资方提供融资并以取得其资产所有权方式完成，银行在完成融资后便可出售相关资产，并由该资产公司以ijara融资租赁方式向开发商填补融资，如此一来，被融资公司可以通过Istisna’a和ijara结合的方式，在项目施工前便取得金融机构融资以支付工程预付款。

(7) “Bai al Salam金融商品”，主要被使用在涉及企业营运资金的筹资或融资需求。通过指定商品支付远期购买部位方式取得，以及金融机构与被融资方通过提前约定日后还款期间来完成交易。

(8) “sukuk（伊斯兰债券）”，是对特定资产或资产收益权的所有权，和一般债券对现金流主张权利不同，采取对所有权主张权利。伊斯兰债券持有人按其股份份额享有对该项目或项目资产的所有权。伊斯兰债券持有人在基础资产实现过程或债券到期日前，都享有对该资产收益的所有权而非债权。伊斯兰债券一般分为资产抵押债券和分账式债券，分账式债券一般被用来为新建工程建设或为“Musharaka合伙契约”中的商业活动提供融资，而资产抵押债券中一般是在租赁合同中，债券持有人收益则以租金方式支付，因此一般被使用在不动产金融商品中。

四

结束语

正因为伊斯兰金融强调以实体经济中的商品作为担保和金融风险分摊作为基础，同时在通过沙里亚法中对于社会责任和宗教义务上要求利益共享、风险共同分摊的连结，同时也降低了法律上的道德风险。因为伊斯兰银行体系下所运行的伊斯兰金融符合沙里亚法中对商业及贸易活动企业投资方面提供融资和集资的要求，因此伊斯兰银行所发行的各种伊斯兰金融商品（包括但不限于伊斯兰债券、融资担保和伊斯兰基金等金融融资商品的发行、设计和承销）也成为阿拉伯国家金融市场中主要的融资商品。

中国“一带一路”建设项目背后往往需要庞大资金支持，如何充分利用伊斯兰金融在国际金融市场的重要融资功能，取得非本国融资是相当重要的。目前国际伊斯兰金融债券商品市场规模将近逼近4千亿美元，其中相当大的比例，也主要作为伊斯兰国家在基础建设融资资金需求上的来源之一。过去由于伊斯兰债券的特殊性和地域性，伊斯兰债券的发行单位往往集中在国际主要的投资银行，如原美林证券、原荷兰银行、渣打银行、瑞士RZB银行、日本住友银行等，中国除了少数国有银行曾尝试参与伊斯兰金融商品的共同发行外，在伊斯兰金融商品的发行规定和合规架构等相对都较为陌生。以目前伊斯兰债券或海湾国家主权基金受到国际金融市场和国际投资人的高度肯定和其具有提供大额融资的优势，伊斯兰金融对中国企业未来“一带一路”战略推动中进入伊斯兰国家来说是不可欠缺的，伊斯兰金融商品结构的合规要求也是未来涉外金融法律服务领域必须面对的课题。

限于篇幅，我们无法详细对伊斯兰金融给予全面介绍，但希望借此简介可以抛砖引玉，吸引更多参与“一带一路”的企业和法律服务提供者认识和研究伊斯兰金融，以便更好地服务于国家的“一带一路”国家战略。

【一带一路特辑】系列文章：

郎元鹏  合伙人

(86 10) 5809 1189

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郎元鹏律师1995年毕业于西南政法大学，取得法学学士学位，2004年毕业于外交学院，取得法学硕士学位，2015年11月至2016年3月，美国华盛顿大学法学院访问学者。

郎律师具有18年以上的执业经验。郎律师于2004年加入竞天公诚，并于2007年成为合伙人。

郎律师的主要业务领域是中国企业境内外上市、债券发行、海外投资、私募股权/风险投资、兼并与收购、公司合规、结构性融资等。郎律师涉及的行业包括医疗与生物科技、互联网、影视娱乐、传媒、教育、船舶、能源、地产、消费、农业等。

郎律师拥有中华人民共和国律师执业资格，并担任北京市律师协会公司法与企业法律风险管理专业委员会副主任、中国国际法学会会员、天津仲裁委员会仲裁员等。

郎律师的工作语言是中文和英文。

方立维

山东大学法学院副教授、硕士生导师，中国社会科学院法学所知识产权中心博士后，中国政法大学民商法学博士，阿尔及利亚阿尔及尔大学知识产权中心副研究员，济南市法学会知识产权研究会副会长。