《慈善信托管理办法》实务解读 | 以信托公司开展慈善信托业务为视角
前言
银监会、民政部日前联合印发了《慈善信托管理办法》（银监发[2017]37号，以下简称“《办法》”），《办法》共9章、65条，涵盖了总则、慈善信托的设立、慈善信托的备案、慈善信托财产的管理和处分、慈善信托的变更和终止、促进措施、监督管理和信息公开、法律责任、附则等九个方面的内容。本文以信托公司开展慈善信托业务为视角并从新旧规定对比等角度对《规定》进行解读，以供读者参考。
正文
笔者根据《办法》与《信托法》、《慈善法》、《民政部、中国银行业监督管理委员会关于做好慈善信托备案有关工作的通知》（民发[2016]151号，以下简称“151号文”）、《北京市慈善信托管理办法》（京民慈发〔2016〕385号，以下简称“《北京办法》”）的比较，整理归纳了《办法》本次修改的主要内容。
原规定 | 《办法》规定 | 实质性修改内容及解读 | |
151号文第二条规定：信托文件至少应载明以下内容：……（4）不与委托人存在利害关系的不特定受益人的范围。
| 《北京办法》第八条规定：慈善信托文件应当包含以下内容：……（三）不与委托人存在利害关系的不特定受益人的范围以及受益人选定的方法和程序。 | 第十条规定：慈善信托的委托人不得指定或者变相指定与委托人或受托人具有利害关系的人作为受益人。 | 1、《办法》增加了禁止受托人的利害关系人作为慈善信托的受益人，而不再仅限于禁止委托人的利害关系人。同时，增加了禁止“变相指定”的要求，有利于防止委托人通过模糊设定受益人范围等方式达到指定利害关系人作为受益人的目的。 2、《办法》不再强调慈善信托的受益人限定为不特定的受益人，但鉴于慈善信托的公益属性，未来是否可以指定特定人员作为慈善信托的受益人还有待观察。 |
《北京办法》第八条规定：慈善信托文件应当包含以下内容：……（六）每年用于慈善目的支出的数额或比例。 | 《办法》第十四条规定：慈善信托文件应当载明下列事项：……（六）年度慈善支出的比例或数额。 | 作为全国性规范的151号文未明确要求慈善信托文件应明确约定慈善信托的年度慈善支出，《办法》吸收借鉴了《北京办法》的规定。 | |
此前无规定 | 《办法》第十七条规定：同一慈善信托有两个或两个以上的受托人时，委托人应当确定其中一个承担主要受托管理责任的受托人按照本章规定进行备案。备案的民政部门应当将备案信息与其他受托人所在地的县级以上人民政府民政部门共享。 | 增加了慈善信托存在多个受托人时的备案操作问题，有利于解决信托公司与基金会等慈善组织共同担任受托人的慈善信托模式下的备案问题。 | |
151号文第二条规定：慈善信托受托人按照《慈善法》规定向民政部门提出备案申请的，应提交以下书面材料：……2.委托人身份证明（复印件）；……5.开立慈善信托专用资金账户证明、商业银行资金保管协议。 | 《北京办法》填表须知规定：委托人需承诺设立慈善信托所使用财产为合法所有财产。《北京办法》第七条规定：慈善信托受托人按照《慈善法》规定向民政部门提出备案的，应当提交以下材料：……（四）信托财产交付证明；（五）开立慈善信托专用资金账户证明、商业银行资金保管协议。 | 《办法》第十八条规定：慈善信托的受托人向民政部门申请备案时，应当提交以下书面材料：……（二）委托人身份证明（复印件）和关于信托财产合法性的声明；（五）开立慈善信托专用资金账户证明、商业银行资金保管协议，非资金信托除外；（六）信托财产交付的证明材料（复印件）。
| 1、相比151号文，《办法》明确受托人申请慈善信托备案时，提交的材料增加了委托人关于信托财产合法性的声明。 2、《办法》明确规定非资金信托可以不用提交专用资金账户证明、商业银行资金保管协议。 3、《办法》吸收借鉴了《北京办法》的规定，受托人申请慈善信托备案时，提交的材料增加了信托财产交付的证明材料。 |
151号文第一条规定：信托公司设立慈善信托项目实行报告制度，新设立的慈善信托项目应当在信托成立前10日逐笔向银行业监督管理机构报告。 | 《办法》第二十二条规定：信托公司新设立的慈善信托项目应当按照监管要求及时履行报告或产品登记义务。 | 信托公司设立的慈善信托项目增加了“产品登记义务”，意味着慈善信托未来可能需要在中国信托登记有限责任公司的信托登记平台进行登记。 | |
此前无规定 | 《办法》第二十八条规定：对于资金信托，应当委托商业银行担任保管人，并且依法开立慈善信托资金专户；对于非资金信托，当事人可以委托第三方进行保管。 | 对于非资金信托，《办法》明确可以不聘请商业银行担任保管人，委托第三方进行保管。 | |
此前无规定 | 《办法》第十九条规定：受托人因依法将慈善信托事务委托他人代理而向他人支付的报酬，在其信托报酬中列支。
| 1、《信托法》第三十条仅规定了受托人委托他人代为处理部分信托事务，但并未规定该部分报酬的承担问题。 2、《办法》系《信托公司证券投资信托业务操作指引》（银监发[2009]11号）后第二个明确受托人委托他人代为处理部分信托事务的报酬应由信托报酬支付的银监会规定。 《信托公司证券投资信托业务操作指引》（银监发[2009]11号）规定“聘请第三方顾问的费用由信托公司从收取的管理费和业绩报酬中支付”。 | |
此前无规定 | 《办法》第三十八条规定：根据信托文件约定或者经原委托人同意，可以变更以下事项：（一）增加新的委托人；（二）增加信托财产；（三）变更信托受益人范围及选定的程序和方法；（四）国务院民政部门和国务院银行业监督管理机构规定的其他情形。 | 《办法》明确了慈善信托可以设计为开放式信托。 | |
《信托法》第六十六条规定：公益信托的受托人未经公益事业管理机构批准，不得辞任。 | 《办法》第三十九条规定：慈善信托的受托人不得自行辞任，信托文件另有规定的除外。 | 慈善信托属于公益信托，原则上需要适用《信托法》关于公益信托的相关规定。关于慈善信托受托人能否自行辞任的问题，《办法》新增加了“信托文件另有规定的除外”以肯定慈善信托受托人可以自行辞任，而不再受《信托法》关于公益信托受托人辞任需经公益事业管理机构批准的限制。 | |
151号文第三条规定：自慈善信托事由发生之日起十五日内，将终止事由和终止日期报告慈善信托备案民政部门。
| 《北京办法》第二十五条规定：自慈善信托终止事由发生之日起15日内，受托人将终止事由和终止日期报告慈善信托备案民政部门。 | 《办法》第四十一条规定：自慈善信托终止事由发生之日起15日内，受托人应当将终止事由、日期、剩余信托财产处分方案和有关情况报告备案的民政部门。 | 信托终止后，受托人向备案的民政部门备案的内容增加了“剩余信托财产处分方案和有关情况”。 |
151号文第三条规定：慈善信托终止后，编制处理信托事务的清算报告。
| 《北京办法》第二十七条规定：受托人完成清算和剩余财产的处置后7日内，应当向原备案机关提交经委托人或监察人认可的终止报告和经会计师事务所审计的清算报告。 | 《办法》第四十二条规定：慈善信托终止的，受托人应当在30日内作出处理慈善信托事务的清算报告，向备案的民政部门报告后，由受托人予以公告。 | 《办法》细化了慈善信托终止后受托人制作清算报告的时间要求，与《北京办法》有所区别。 |
此前无规定 | 《办法》第四十五条规定：信托公司开展慈善信托业务免计风险资本，免予认购信托业保障基金。 | 新增了信托公司开展慈善信托业务免计风险资本和免予认购信托业保障基金的优惠措施，有助于提高信托公司开展慈善信托业务的积极性。 | |
此前无规定 | 《办法》第六十四条规定：省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府民政部门和国务院银行业监督管理机构的省一级派出机构可以按照本办法规定结合当地实际联合制定实施细则，但不得设置或变相设置限制性条件。 | 为鼓励各地积极出台支持慈善信托发展的优惠措施，银监会在其制定的规定中罕见地赋予地方银监局制定实施细则的权利。 |
1、关于信托财产的合法所有问题
《办法》第十二条规定，“设立慈善信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产”，该规定与《信托法》第七条的规定完全一致。同时，此前《北京办法》在备案申请表单里面也规定了委托人需要承诺设立慈善信托的财产为其合法所有财产。
实践中“关于信托财产必须是委托人合法所有的财产”的理解一直存在争议，最典型的为银信理财产品（即商业银行以募集的理财资金投资设立信托是否符合“委托人合法所有的财产”设立信托的要求），但因银监会于2008年专门印发《银行与信托公司业务合作指引》（银监发〔2008〕83号）而消除了银信理财产品的法律地位争议。在信托公司开展的信托业务实践中，信托文件一般均明确委托人购买信托产品的财产为其合法所有或合法管理的财产，或使用“具有合法处分权的财产”等表述。
此处《办法》再次照抄《信托法》第七条的规定，是否意味着委托人设立慈善信托的信托财产必须是严格意义上“合法所有”的财产，委托人合法管理的财产是否不再具备设立慈善信托的资格，该等争议有待在后续实践中进一步明确。目前，部分信托公司开展的类公益信托产品或家族信托产品设置了部分信托财产可用于慈善目的的安排，如委托人合法管理的财产不再具备设立慈善信托的资格，则将导致该等信托产品无法通过投资慈善信托的方式实现其慈善目的，因此，该等争议具有一定的现实意义。
2、关于慈善信托设置保管人的问题
《办法》第二十八条规定，“对于资金信托，应当委托商业银行担任保管人，并且依法开立慈善信托资金专户；对于非资金信托，当事人可以委托第三方进行保管”。该条虽明确了慈善信托信托财产的保管机制，从信托财产类型上将慈善信托区分为资金信托和非资金信托，但后续实践操作中如何界定“资金信托”和“非资金信托”又将存在争议，例如慈善信托设立时为非资金信托，但信托存续过程中非资金信托财产变现后信托财产主要为资金，则届时是否必须聘请保管人，《办法》并没有明确规定。由此，笔者认为按照信托财产类型进行区分来确定是否聘请保管人相比按照信托类型进行区分来确定是否聘请保管人更为适宜。
3、关于慈善信托的投资范围问题
《办法》第三十条规定，“慈善信托财产运用应当遵循合法、安全、有效的原则，可以运用于银行存款、政府债券、中央银行票据、金融债券和货币市场基金等低风险资产，但委托人和信托公司另有约定的除外”。该条确定的“合法、安全、有效”的原则与《慈善法》第五十四条、《北京办法》第九条的规定一致。
如慈善信托文件明确约定慈善信托可以投资于信托产品、资管计划、私募基金、金融衍生品、上市公司股票、非上市企业股权等常规信托资金的投资领域，则是否符合慈善信托财产运用应遵循的“安全”原则，存在一定的不确定性。具有参考意义的是银监会发布的《关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》（银监办发[2008]93号）中曾规定灾后重建公益信托只能投资于流动性好、变现能力强的国债、政策性金融债及中国银监会允许投资的其他低风险金融产品。
笔者认为慈善信托相比灾后重建等公益信托具有更强烈的信托财产保值增值需求，应充分发挥信托公司的投资管理能力、允许慈善信托投资于低风险资产以外的资产。如慈善信托能够投资于信托产品、非上市企业股权等领域，则此举将为信托公司开辟一条低成本引入长期资金的渠道，有助于信托公司积极开展慈善信托业务。
4、关于慈善信托是否适用《信托公司集合资金信托计划管理办法》的问题
《信托公司集合资金信托计划管理办法》对信托公司开展的集合资金信托计划业务进行了规范，包括但不限于合格投资者、信托财产管理运用、信息披露等要求。如两个或两个以上委托人以资金形式设立慈善信托，则面临该等慈善信托是否需要适用《信托公司集合资金信托计划管理办法》的问题，《办法》并未给出明确定论。
笔者认为，慈善信托与常规的集合资金信托计划具有较大区别，不应适用《信托公司集合资金信托计划管理办法》，具体理由如下：（1）慈善信托和集合资金信托计划的目的不尽相同，慈善信托的委托人是基于慈善的目的设立慈善信托，而集合资金信托计划的委托人是基于信托财产保值增值获取投资收益的目的投资信托产品；（2）《信托公司集合资金信托计划管理办法》要求集合资金信托计划必须为自益信托，而《慈善法》、《办法》等均明确规定慈善信托必须为他益信托，两者存在较大区别。
5、关于慈善信托私募与公募的问题
如慈善信托不适用《信托公司集合资金信托计划管理办法》，则慈善信托不受限于《信托公司集合资金信托计划管理办法》关于合格投资者的金额与人数等规定，但慈善信托能否公开宣传募集资金或委托人超过200人变相公开募集，《办法》回避了该等问题。《慈善法》规定明确慈善组织开展公开募捐应当取得公开募捐资格，但并未规定慈善信托的公开募集问题。具有参考意义的是银监会发布的《关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》（银监办发[2008]93号）中曾规定“信托公司设立公益信托，可以通过媒体等方式公开进行推介宣传。公益信托的委托人可以是自然人、机构或者依法成立的其他组织，其数量及交付信托的金额不受限制。”
由于公开募集信托资金涉及金融监管的协调及配套制度的制定和完善，笔者认为短期内慈善信托还无法实现公开募集，如未来明确允许慈善信托公开募集，则信托公司可借助互联网迅速做大慈善信托的规模。
《办法》虽规定了慈善信托的委托人、受托人和受益人按照国家有关规定享受税收优惠，但是目前国内尚未制定针对慈善信托的具体优惠政策（包括但不限于信托公司开展慈善信托时仍无法开具捐赠票据等），在一定程度上制约了慈善信托的发展。
除信托税收问题外，信托登记和信托财产非交易过户两大信托领域的普遍性问题亦直接制约了非资金类慈善信托的发展，笔者希望监管部门能够借助慈善信托的东风一举解决制约信托发展的三大难题。
任国兵 律师
010-5809 1175
ren.guobing@jingtian.com
任国兵律师毕业于中国政法大学，获得法学学士学位，现为竞天公诚律师事务所资深信托律师。在加入竞天公诚律师事务所前，曾在某知名律所金融信托部工作多年，并在中国民生信托有限公司法律合规管理总部历任高级法规经理、法规专业总监等职务。
任律师的主要执业领域为金融资产管理业务（包括信托业务、商业银行理财业务、基金公司及其子公司资产管理业务、证券公司资产管理业务、私募投资基金业务等）。在信托业务领域，任律师常年为数十家信托公司提供常年法律顾问服务及信托项目专项法律服务，包括传统信托业务及新型信托业务。在商业银行理财业务领域，任律师常年为中国银行总行等机构提供理财资金投资业务的常年法律顾问服务及专项法律服务。
段关 律师助理
010-5809 1157
duan.guan@jingtian.com
段关毕业于中国人民大学，获得法律硕士学位，现为竞天公诚律师事务所信托律师。在加入竞天公诚律师事务所前，曾在昆仑信托有限责任公司法律合规部工作多年。
段关的主要执业领域为金融资产管理业务（包括信托业务、基金公司及其子公司资产管理业务、证券公司资产管理业务、私募投资基金业务等）。