美国出口管制之小白问答
最近，美国出口管制成了网红词。小伙伴们纷纷被相关话题刷屏，今天张三，明天李四，各种因为违反出口管制而被处罚或调查。据说，张三公司收到了美国政府长达7年的出口禁令（Denial Order），除非有美国政府的特别许可，其直至2025年都将无法采购受出口管制的美国硬件产品、软件或技术。紧接着，李四公司也因涉嫌违反出口管制面临美国司法部的调查。在这个春天，聊天不聊美国出口管制，就如你在上个冬天不知道区块链为何物一样，虚掷了光阴……
美国出口管制到底姓甚名谁？大洋彼岸的一纸禁令引发了一系列连锁反应，市面上的分析文章层出不穷，可才疏学浅的小编读起来经常云山雾罩不明觉厉。小编特此求来一白话版问答，希望能让和小编我一样“白”的吃瓜群众，迅速搞明白美国出口管制到底“管”什么，它又如何影响中国企业及其进出口业务。
答：基于国家安全和外交政策等原因，美国政府对源自于美国（US-origin）的产品和技术实施出口管控。
敲黑板一下：某货物，其产地可能不在美国，但只要包含了一定成分的美国技术、原料或部件（US controlled content），该货物也可能受美国政府的管辖。
举个🌰，一架法国空客制造的飞机，虽然不是Made-in-USA，但由于飞机安装了美国的发动机设备，使得美国政府对这架法国飞机同样享有出口管辖权。
敲黑板二下：这里的“出口”涵盖了：出口（从美国出口到A国／地区）、再出口（由A国／地区再出口到B国／地区）、转移（在 A国或B国境内转让）、视同出口（在美国境内向非美国国民提供技术、软件代码等）。
举个🌰，刚刚被罚的张三公司就是违反“再出口”管制的典型案例。根据去年3月张三公司与美国政府达成的“和解协议”，张三公司的主要违法行为包括直接或间接地向伊朗出售美国产品，以及从第三国采购受到《出口管理条例》（Export Administration Regulations, EAR）管制的美国产品后，通过其在中国和／或他国设立的多层中间公司，向伊朗再出口美国产品。
鉴于“出口”的定义如此博大精深，美国出口管制就具有了广泛的适用性和域外效力。
敲黑板三下：首先，在美国注册及设立的公司及其子公司，均要被管。例如，刚刚被罚的张三公司和正在接受调查的李四公司，其在美国所设实体由于违反出口管制而曾多次受到当地政府和司法部门的调查。
其次，即使没有在美国境内注册，也没有在美国当地开展商业活动的外国公司，只要其从事与受管控的含美国产品和技术在内的产品有关的国际贸易活动，也可能受到美国政府的监管。 例如，五六年前，某家中国企业因参与向位于P国的核反应堆运输来自美国的材料，就被美国司法部起诉了。
答：在美国，多个政府机构都有权对出口管制问题进行监管。其中最主要有三个：
美国商务部下设的产业与安全局（Bureau of Industry and Security, BIS）：BIS依据美国商务部颁布的《出口管理条例》对“军民两用”的物品（Dual-use item）实施出口管控。此次对张三公司开出“封杀”限制令的就是BIS；
美国国务院国防贸易管制局（Directorate of Defense Trade Controls, DDTC）：DDTC依据《国际武器贸易条例》（International Traffic in Arms Regulations, ITAR）以及《美国防务目录》（United States Munitions List，USML）负责对军事防务产品及服务的管制，任何个人或公司要想出口军事物品或服务需要从DDTC获得许可；
美国财政部下设的海外资产控制办公室（Office of Foreign Assets Control, OFAC）：OFAC负责发布一系列“制裁国家清单”和“特别限定组织及个人清单”（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List, SDN 清单）。通常来说，美国企业或个人不得与制裁国家以及SDN清单上的组织或个人开展贸易活动。
在调查程序中，根据案件性质，其他机构也会配合及参与，例如，美国联邦调查局（FBI）、海关和边境保护局（CBP）、移民和海关执法署（ICE）等。如果案件涉及刑事控告和诉讼，则在进入司法程序后由美国司法部（DOJ）主导。
答：这个问题其实很复杂，不信，请结合问题一试试看，细思恐极。对于吃瓜群众，大致知道以下几点即可：
敲黑板一下：目前美国对部分国家／地区实施全面经济制裁和禁运措施，包括：伊朗、朝鲜、古巴、叙利亚和克里米亚（美国于2017年宣布解除对苏丹的部分经济制裁）。向这些国家／地区出口任何管制产品前都必须获得美国政府的许可。
BIS发布的年报显示，伊朗是出口管制违规的高频地区，超过30%的案件都与伊朗有关。从事与受管制商品相关的国际贸易活动时，需注意潜在的“伊朗元素”，对最终目的地和下游交易对象做必要的尽职调查。
敲黑板二下：涉及军事防务产品和服务的出口，除了少数白名单国家以外，都需事前根据ITAR的规则取得许可证。军备产品和服务所涉及的范围太美国大片了，我们在这里不做详细讨论，吃瓜群众去看美剧就好了。
这里就简单举个🌰，六、七年前，美国U公司因向某国出口军用直升机软件而遭到美国政府的调查。具体来说，U公司的子公司作为供应商出口发动机控制系统的软件，而这些发动机通过再出口被销往某国并应用于该国的军用直升机，U公司未能及时向美国政府报告上述交易并取得相关许可。最终U公司只能支付大几千万美元的罚金，并确保后续实施弥补性合规措施。
敲黑板三下：现实情况中的多发地带是“军民两用”物品。BIS发布的《商务管制清单》（Commerce Control List, CCL）列明受到EAR条例管制的产品／技术，分为十个大类，电子、计算机、通讯、航空航天等都属于“高危”敏感行业。比如说，张三公司和李四公司被罚的相关产品都落在这个范围内。
可能有人要问，那我怎么知道是否被管制呢？老美做事，一板一眼，根据“军民两用”产品／技术的性质和参数，对该些受管控的产品／技术赋予一个5位数的出口管制分类编码（Export Control Classification Number, ECCN，如：3A001）。在确定货物对应的ECCN后，还需查阅出口目的地所在的国别，对该国实施出口限制的原因，有无豁免许可的例外，综合判断是否需要就相关交易向BIS申请出口许可。大部分货物是没有被纳入ECCN编码的，但也不是完全高枕无忧，还必须考虑货物的目的地、交易方以及用途等，方能综合确定是否属于需要取得政府许可才能出口的类别。
答：美国执法机构有权对违反美国出口管制的行为／对象实施刑事和民事处罚，包括监禁、罚款和列入禁止商业往来的名单（Entity List，机构清单，又称黑名单），例如，对违反“军民两用”物品出口管制的行为，违法企业的高管可能面临最高10年的监禁。在大部分案件中，违法企业会被同时处以高额的民事罚款和刑事罚款。
如果一家违规的外国企业在美国当地没有设立实体、也没有资产可供执行，美国政府的长臂罚单是否就“鞭长莫及“呢？ 外国企业如因此认为可以逍遥法外，则too young too naive。BIS的另一道杀手锏是将违规公司列入黑名单。一旦上榜，除非获得美国政府的特别批准，企业在一定期限内将不能直接或间接采购受管控的美国硬件产品、软件和技术。比如，张三公司的关联公司之前就曾一度被列入黑名单，向其公司转让、出口、再出口受EAR条例管控的美国产品，都需要取得BIS的特别许可。
对于核心部件／技术依赖美国产品的企业来说，这一限制措施可能使得企业进入“休克”状态，严重影响其业务和经营。比如，从张三公司受到这项制裁，被送上热搜的还有中国某某产业依赖进口应早日自主研发的话题，就可见一斑。而且，受影响的不止是张三公司，还有其上下游产业链，市面上不是还有其供应商停产裁人的传言？
怎么办？痛改前非，重新做人。涉案企业大多通过和解程序与美国政府达成协议，约定交纳罚金、实施合规整改方案等内容，在企业表明“改过自新”的决心和整改方案后，监管机构可以根据情况暂缓某些处罚措施，以观后效。面对美国政府的调查，违规企业可以通过配合调查、主动披露信息，向执法机构表明积极的态度，从而取得从宽处理。
举个🌰，据传张三公司就与美国政府达成和解协议，同意支付高额罚金，并作出了一系列合规承诺，以争取暂时不被放入黑名单的待遇。但整改期间再出问题，教训就十分惨痛！不信，请看最近关于张三公司铺天盖地的新闻。
答：心中有数，未雨绸缪，勿存侥幸。
敲黑板一下：对于一些有可能涉及美国出口管制的中国企业来说，要做到“心中有数”。比如，主动了解美国出口管制的规则，明确哪些产品、技术、信息可能受到出口管控，交易目的地、最终用户和用途是否受到出口限制，从而判断是否允许转出口，有无向美国监管部门申请许可的必要性。中国企业可以根据业务情况和自身条件，向BIS申请最终用户认证（Validated End-User, VEU），获得认证后，该企业进口符合条件的美国产品时，无需另行申请许可证。
敲黑板二下：对于可能涉及的企业，则需“未雨绸缪”。建立切实可行的出口控制合规制度，实时跟踪美国立法和执法的最新动态。许多成熟的跨国公司在这方面有着丰富的经验，除了法务部外，企业内部还设有专门的出口控制专员及合规官，负责建设、执行出口控制以及合规制度，定期开展员工培训、自查和整改工作。
举🌰来说，事先对交易对象和客户进行充分的背景调查，留存保管好书面的调查记录。事中如发现可疑的交易对象和资金来源时，及时暂停交易，对风险做进一步评估。谈判过程中，购买产品的下家对标的产品表现得很不熟悉，甚至不需要卖方提供质保，坚持通过无关的第三方支付货款，那么交易对方可能是披着“马甲”的中间机构，其背后真正的买家也许就来自禁运国。 落实到纸面上，结合交易状况，卖方可在合同中增设出口管制的专门条款，尽可能地保护自身利益，起码在事后发现交易对象有违规时保有不履约的可能性。例如：要求交易对象就产品的最终用户和最终用途做出陈述与保证；如果因为买方或下游交易违反出口管制的，导致卖方被相关机构处罚的，买方应赔偿卖方的损失；如果卖方认为交易具有违反出口管制的风险，卖方有权拒绝履行合同，等等。
另外，除美国外，包括欧盟、英国、德国在内的其他国家／地区同样存在严格的出口管制和贸易合规要求。面对陌生又复杂的海外监管制度，加之美国政府近来对中国企业频频发动调查的背景下，“走出去”的中国企业应当未雨绸缪，积极依靠法律及其他专业人士的专业能力和经验，建立、落实并严格执行相应的合规制度，勿存侥幸之心。
作者介绍合伙人
021-5404 9930
zhou.hanshuo@jingtian.com
周晗烁律师毕业于华东政法大学、美国德克萨斯大学法学院(University of Texas at Austin) ，获得法律硕士学位。
在加入竞天公诚成为合伙人之前，周律师曾在西门子中国法律部以及某国内知名律所从事法律工作十余年。
周律师的主要业务领域包括基金和私募、兼并与收购，以及风控合规。
周律师有中华人民共和国律师执业资格和美国纽约州律师资格。
周律师的工作语言是中文（母语）和英文（流利）。
声明 DISCLAIMER
本文观点仅供参考，不可视为竞天公诚律师事务所及其律师对有关问题出具的正式法律意见。如您有任何法律问题或需要法律意见，请与本所联系。
This article is for your reference only and not to be deemed as formal legal advice given by Jingtian & Gongcheng or its lawyers. Please contact us directly for formal legal advice or further discussion about the relevant issues.