简议境内企业直接借用外债之发改委备案管理模式
2019年2月14日，国家发展与改革委员会(以下简称“发改委”)办公厅在其网站上发布了《关于办理企业外债备案登记证明有效期延期有关事宜的指引》，规定要求，为进一步推进企业发行外债备案登记制管理改革，稳定市场预期，现就企业外债备案登记证明有效期延期有关事项通知的安排为：2018年取得外债备案登记证明的企业，如需延长外债规模有效期，请于2019年3月底前向我委提出申请，过期不再受理。有效期将统一延长至2019年9月底。我们理解，此项通知出台的背景主要在于2018年下半年以来，已经完成国内发改委备案但在境外资本市场，主要是香港市场尚未发行或未全部发行完毕的项目众多，受限于境外资本市场对于该等发行人企业的认可程度以及当地市场的成本等因素，该等发行人主动或被动的推迟债券发行，而其于发改委的备案之有效期却已接近届满，故为保障此类发行人能够在境外市场顺利完成债券发行，发改委才出台该等展期措施。
众所周知，发改部门对于境内企业外债的登记备案管理要求，主要依据为其于2015年颁布的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》(发改外资[2015]2044号)(以下简称“2044号文”)，按照2044号文的规定，除上述境内企业境外发债的情形需要办理事先备案外，境内企业直接借用外债的情形，即境内企业及其控制的境外企业或分支机构直接向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上中长期国际商业贷款，也须事前向发改委申请办理备案登记手续。但根据笔者在实务中所遇到项目的情况来看，目前各类型企业对于直接借用外债进行发改委事先备案的要求，在执行的态度上并不一致；且不同地区的发改部门自身对于不同类型的直接借用外债情况是否需要登记以及未登记如何来处罚，也存在不同的标准和观点，主要表现为：
内资企业直接借用外债
大部分内资企业在直接借用中长期跨境贷款前，一般会按照2044号文的规定向发改部门办理外债备案登记，毕竟在《关于在全国范围内实施全口径跨境融资宏观审慎管理的通知》(银发[2016]132号)(以下简称“132号文”)以及《关于全口跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》(银发[2017]9号)(以下简称“9号文”)颁布之前，中国的内资企业直接借用外债是需要发改部门前置审批的，如没有发改部门的事先批准是不能借用外债；而在132号文和9号文颁布之后，内资企业与外资企业的外债实行全口径统一管理，内资企业借用外债比之前更加的方便和快捷，内资企业在相关的外汇管理局办理外债登记备案也不再需要提供发改委出具的批准文件，因此在2044号文实施之初的一段时间里，大多数内资企业还是愿意事先取得发改部门的备案登记；但最近一年多的时间，笔者注意到有部分内资企业在借用外债时，出于借贷的紧迫性等因素考虑，并未将发改部门备案作为提款提前条件，这里主要的原因可能有如下几方面：
1.2044号文本身并无关于未履行该等备案登记相关之具体罚则条款，仅在第(十一)条中简要规定了“对于恶意虚报外债备案登记规模的企业，国家发改委将其不良信用记录纳入国家信用信息平台”，并没有关于未登记情形的直接罚则。尽管发改委于2017年6月12日发布了《企业境外发行债券风险提示》，特别提示未按规定进行事前备案登记和事后信息报送的企业将被纳入国家信用信息平台不良信用记录和联合惩戒信息平台，但该规定也仅适用于企业境外发债的情形，仍未涉及未备案登记的直接借用外债情形应如何处罚；
2.实务中外债资金的进出境不会因为是否办理发改部门的登记而受到影响。按照目前外债借贷的实务操作，借款人仅需在其注册地相应的外汇管理局外债登记备案，取得外汇管理局所颁发的《外债签约登记备案表》之后，后续的外债资金的借入、结汇以及还本付息等手续仅需在具体银行办理即可，无需再经过其他的行政性管理程序，这也使得市场借款主体对发改委的备案登记程序重视不够；
3.发改部门自身对于内资企业直接借用外债备案登记的认知。由于2044号文的规定主要针对的是境内企业境外发债的情形，对于内资企业直接借用外债的情况，各地发改委的观点及认知确实存在一定的差异。笔者在实践项目中确实遇到过因当地发改部门对于直接外债融资是否需要登记、如何登记等内容需要内部讨论，较长时间没有确定的结果而导致借款人采用其他跨境融资架构的情形。
外资企业直接借用外债
9号文颁布之后，外资企业可借用的中长期外债额度可以按照“投注差”或“净资产的两倍”中任选其一的方式来计算，总体上来讲对于大多数外资企业来说，该等统一口径管理方式可以放大其可借用外债额度的规模。但就发改部门的登记程序上来说，到目前为止，笔者在实践项目中很少有见到外资企业借用外债之前办理完成发改部门登记备案的例子，究其原因主要在于：
一方面，就外资企业来说，由于按照2044号文颁布之前的操作方式都是以投注差来计算可借用外债额度，其与境外的贷款人签署外债合同，办理完成外汇管理局的外债登记备案后即完成了所有的登记手续，因此部分外资企业主观上尚未形成其作为一种境内企业的存在方式，也需要按照2044号文的规定办理发改部门外债登记备案的意识；
另一方面，对于各地的发改部门来说，由于之前未曾将外商投资企业作为外债相关事宜的监管重点，因此在实践中大多数外资企业按照2044号文的规定办理外债备案时，会被当地的发改部门口头告知外资企业借用中长期跨境贷款可暂不办理此项备案。
境内企业所控制的境外公司
或分支机构境外借款
2044号文所规定的外债还有一个特殊的情形，即境内企业所控制的境外子公司或分支机构直接在境外借款，该种情形严格意义上，并不算是外汇管理局相关规定中明确定义的“外债”【1】，而是境外借款的一种形式。但发改部门仍将其视为外债一同管理，我们理解还是基于该种形式境外借贷关系仍要以境外借款人之境内母公司的资质状况作为支持，且该等境外直接借贷所产生的收益仍直接由境内母公司所享有等原因。
根据笔者在业务实践中所遇到的情况而言，对于境内企业的境外子公司或分支机构在境外借用中长期贷款的项目，如果该等境外贷款仅在境外使用，不会调回境内的，发改部门一般会在了解个案项目的具体信息后，口头告知暂不属于办理2044号文规定的外债备案情形。而调回境内使用的，则发改部门一般会要求境内母公司办理备案登记手续。当然，此类交易结构的境外借贷中更多会涉及到外汇管理局关于内保外贷相关登记的限制，发改部门的备案登记在整个交易架构中反而显得无足轻重。
结论和建议
综合上述三种境内企业借用外债之发改委备案登记的现状以及原因分析，我们注意到各种形式的直接外债借款交易中，借款人主动办理发改部门备案登记的意愿并不高，且客观办理过程中也会遇到部分登记机关对于不同外债交易类型存在不同认知的限制，因此，结合目前中国外汇市场仍然整体上处于鼓励外汇流入的大趋势环境下，笔者认为该等发改部门的外债事先备案登记手续于当前外债市场环境下略显尴尬，建议发改部门进一步放开，甚至取消关于境内企业直接借用外债该种融资方式的备案登记手续，以进一步推进中国境内企业更为便捷的借用境外的资金来实现自身经营的目的，也有利于更好的推动国内经济的发展。
注释：
【1】根据国家外汇管理局1987年所颁布之《外债统计监测暂行规定》第三条规定“外债是指中国境内的机关、团体、企业、事业单位、金融机构或者其他机构(以下统称借款单位)对中国境外的国际金融组织、外国政府、金融机构、企业或者其他机构用外国货币承担的具有契约性偿还义务的全部债务。”
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刘斐律师，竞天公诚律师事务所合伙人，法学硕士，主要从事银行融资、私募股权投资、兼并收购等方面的法律服务。
刘律师担任多家境内外私募股权基金的法律顾问，曾先后在数十个投资、并购项目中主导交易方案的设计及全套法律文件的制订；同时曾为多家国有和跨国金融机构提供服务，在各类项目融资、银团及跨境贷款、结构化融资、跨境并购等领域具有丰富的经验。
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