当我们谈论“经济实质”时，我们在谈论什么

当我们谈论“经济实质”时

我们在谈论什么¹

作者：王勇 卢羽睿 柳之巍 徐毅

近期，市场上最热门的话题之一当属两个离岸司法管辖区所谓“经济实质法”的出台及实施。英属维京群岛（下称“BVI”）和开曼群岛（下称“开曼”）于2018年12月先后发布了《2018年经济实质（公司和有限合伙）法》²（下称“《BVI经济实质法》”）、《2018年国际税务合作（经济实质）法》³（下称“《开曼经济实质法》”）（两部法案均已于2019年1月1日正式生效），规定在各自司法辖区内，相关实体从事相关业务须符合经济实质（economic substance）要求。

关于两部法案出台的历史背景，近期市场上多家中介机构已有详细介绍，本文不再赘述。截至本文发布之日，开曼已先后于2018年12月21日发布《2018年国际税务合作（经济实质）（指定日期）规章》⁴，于2019年2月22日同时发布《2019年国际税务合作（经济实质）（附表修订）规章》⁵（与前述规章合称“《开曼经济实质规章》”）及《开曼属地流动性活动经济实质指引（第1.0版）》⁶（下称“《开曼经济实质指引》”，与《开曼经济实质法》、《开曼经济实质规章》合称“开曼经济实质法规”），因而就“经济实质”相关要求，开曼现阶段暂时形成了一部法律、两部规章⁷及一套指引的监管框架体系。由于BVI暂未颁布其经济实质法相关细则或指引，本文将以开曼法律框架体系为基础，着重介绍哪些实体（或业务）相对安全、如何满足开曼经济实质要求、几个重要日期以及如何应对经济实质要求，以飨业界人士。

哪些境外实体（或业务）相对安全？

根据《开曼经济实质法》开宗明义的第4条规定，从事“相关业务”的“相关实体”需就该“相关业务”⁸符合开曼经济实质要求⁹。因此，若您的开曼实体不属于“相关实体”，或者没有从事“相关业务”，那么恭喜您，《开曼经济实质法》不适用。下文将具体讨论哪些实体（或业务）不在该法的雷达范围之内。

1. 投资基金相关实体豁免

先说结论：我们理解，至少以下实体不在《开曼经济实质法》适用范围内：（1）传统美元PE基金架构内的实体，包括作为普通合伙人、作为基金本身的有限合伙、通常进行豁免人士（excluded person）登记的管理公司；（2）基金因投资需求而在开曼设立的SPV实体；（3）在开曼金融监管局（下称“CIMA”）登记或持有牌照的共同基金（mutual fund）。

根据《开曼经济实质指引》，投资基金（investment fund）不属于“相关实体”，因而无需满足经济实质要求。《开曼经济实质法》将“投资基金”定义为主要业务系发行投资权益用于汇集资金进行收购、持有、管理并处置投资项目进而为权益持有者创造收益的实体，并且包含投资基金直接或间接投资或运营的任何实体¹⁰，但不包括（1）根据开曼《银行和信托公司法（2018年修订版）》¹¹或《2010年保险法》¹²注册的持牌人士；以及（2）根据《建设社会法（2014年修订版）》¹³或《友好社会法（1998年修订版）》¹⁴注册的人士。此外，《开曼经济实质指引》明确将在CIMA登记或持牌的共同基金认定为“投资基金”。因此，我们理解开曼目前暂时将受监管基金、非受监管基金¹⁵以及投资基金直接或间接设立的实体排除在“经济实质”要求之外。

就传统基金架构下的普通合伙人及/或管理公司而言，尽管其可能符合“相关实体”的定义且从事了基金管理行为，但根据《开曼经济实质指引》，“相关业务”之一的“基金管理业务”系指由相关持牌（licensed）实体从事的为投资基金利益而进行的相关证券管理业务。由于传统PE基金架构下，普通合伙人及/或管理公司通常为豁免持牌实体（具体请参考本团队律师此前撰写的《开曼私募基金管理人之监管牌照与豁免简析》），故其对投资基金的管理行为不构成开曼经济实质法规定义下的“相关业务”，进而无需满足开曼经济实质要求。

2. 开曼以外地区的税收居民豁免

考虑到经济实质法出台的背景之一即为国际反避税以及税务信息互换，开曼经济实质法规明确规定，开曼以外地区的税收居民实体不属于“相关实体”¹⁶。

但与前述投资基金相关实体之豁免稍有不同，声称自身为开曼以外地区税收居民的实体，需要向开曼监管机构（为《开曼经济实质法》之目的，系指开曼税务信息管理局，下称“TIA”）提交充分证据证明其为其他地区税收居民，包括但不限于税务识别号码（TIN）、税务地证书、纳税缴付证明等。此外，该实体还需提供其母公司、最终母公司、最终实益所有人的详细信息，包括其各自的税务居住地信息。无法提供前述证明的，仍会被视为“相关实体”。且打算采用此豁免方式者需注意，不得为规避经济实质要求而刻意声称其为他国税务居民。

3. “纯持股实体”部分豁免

对于“纯持股实体”而言，由于其落入“相关实体”的定义范畴且从事的亦为九项“相关业务”之一，故理论上其应当满足开曼经济实质要求。但开曼经济实质法规为该等实体网开一面，明确规定“纯持股实体”仅需满足标准适当降低的经济实质要求（reduced ES Test），包括应确保其：（1）已经满足开曼公司法（2018年修订版）项下所有适用的申报义务；（2）在开曼有适当的人力及场所来持有并管理其他实体的权益。而这两点《开曼经济实质指引》明确指出均可以通过纯持股实体的注册地址服务商完成，因而可以认为构成对“纯持股实体”的部分豁免。

4. 开曼当地公司（domestic company）豁免

根据开曼经济实质法规，开曼当地公司（domestic company）不构成《开曼经济实质法》项下的“相关实体”，故无需满足经济实质要求。因日常业务中较少涉及，本文不对开曼当地公司（domestic company）的范围作进一步展开。

如何满足经济实质要求？

若不属于前述任何一种豁免适用的情形，则可能确需考虑如何满足经济实质要求（下称“经济实质测试”）。相关实体就其相关业务符合以下要求的，视为满足经济实质测试：

(1) 就相关业务必须从事了开曼核心创收业务（Cayman Islands core income generating activities，下称“开曼核心创收业务”或“CIGA”）¹⁷；

(2) 就相关业务以适当（appropriate）方式在开曼进行决策和管理（directed and managed）¹⁸；且

(3) 考虑相关业务产生的收入水平，在开曼开展相关业务时¹⁹：（i）在开曼境内产生充足（adequate）的运营支出；（ii）在开曼有充足的业务实体（包括办公场所及相关设备等）；（iii）在开曼有充足的具备适当资质的全职员工。

若干重要日期

1. 需要满足经济实质测试的日期

区分为以下两类：

(1) 2019年1月1日之前设立并从事相关业务的相关实体应当不晚于2019年7月1日满足经济实质要求（即享有六个月的过渡期）；

(2) 2019年1月1日及之后设立的开曼相关实体自从事相关业务之日起就应当满足经济实质测试。

2. 满足通知义务的日期

根据《开曼经济实质指引》，自2020年起，相关实体应当按年度履行其向开曼TIA的通知义务，通知内容包括：（1）其是否正在从事相关业务；（2）如其正在从事相关业务，与该业务相关的收入是否受到开曼境外任何司法管辖区的税务监管，如是，需提供适当的证据证明；（3）相关实体财务年度的终止日。开曼TIA届时将另行通知需要满足该等通知义务的具体时间及形式，并预计将通过网上申报平台（ES Portal）协助相关实体完成线上通知。

3. 满足报告义务的日期

根据《开曼经济实质指引》，为便于开曼TIA审查确认相关实体是否满足相关业务，从事了相关业务并有义务满足经济实质测试的相关实体有义务在不晚于其每个财务年度结束后的十二个月内向TIA提交一份报告。该份报告应当覆盖其从事的相关业务类型、产生的收入类型及金额、产生的成本支出类型及金额、业务经营所在地、全职员工人数、从事CIGA的相关信息等等。且相关实体有义务根据TIA的要求提供额外信息。

4. 保存报告的期限

相关实体应当在每一财务年度结束后保存提供给TIA的信息不少于六年。此外，相关实体的清算人或其他负责相关实体最终清算或解散的代表有义务在相关实体解散后六年内持续保管相关实体提供给TIA的信息和记录。

如何应对经济实质要求？

1. 外包（Outsourcing）

《开曼经济实质指引》明确相关实体可通过将其全部或部分业务外包给开曼的第三方代理以满足经济实质要求，但前提是相关实体必须证明：（1）其对该等外包业务活动享有充分的监督权；以及（2）开曼核心创收业务在开曼进行。此外，在业务外包的情况下，相关实体仍对上报信息的准确性承担责任。

我们也正在与相关中介机构（包括开曼注册地址提供商）进行密切沟通，预计中介机构近期也将陆续给出其外包服务范围及费用清单。

2. 变更设立地或采纳其他地区税务居民身份

除外包之外，相关实体亦可考虑选择其他税务友好的国家或地区作为设立地或税务居民身份所在地，如大家比较熟悉的新加坡、卢森堡、香港等，具体需要结合商业目的和整体架构进行综合分析。

结语

《开曼经济实质规章》以及《开曼经济实质指引》在《开曼经济实质法》的基础上对经济实质要求作出了进一步说明，但仍有较多操作细节尚待开曼进一步更新指引或通过实践操作予以确认。可以肯定的是，相关的实操问题将直接影响相关实体遵守开曼经济实质法规的合规成本，从而可能进一步影响相关实体在开曼的去留选择。此外，预计BVI也将于今年4月底或5月初发布经济实质相关指引，我们将持续保持关注。

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注释：

1. 本文系本团队律师在2019年1月16日发表的《开曼、BVI<经济实质法>有何实质？》一文基础上的进一步更新，我们也将持续关注开曼、BVI经济实质法的相关立法动态及实施进展。

2. Economic Substance (Companies and Limited Partnerships) Act, 2018及其不时修订更新版。

3. The International Tax Co-operation (Economic Substance) Law, 2018及其不时修订更新版。

4. The International Tax Co-operation (Economic Substance) (Prescribed Dates) Regulations, 2018，指定了相关实体需要满足经济实质要求的日期。

5. The International Tax Co-operation (Economic Substance) (Amendment of Schedule) Regulations, 2019，修改了“相关实体”的定义。

6.Economic Substance for Geographically Mobile Activities Guidance (Version 1.0) 及其不时修订更新版。

7. 开曼立法机构有权不时颁布相关规章（Regulations）以对《开曼经济实质法》进行解释、促进其有效施行、修改其附表、限定有关的定义范围等。我们预期未来除了指引以外，开曼还将通过颁布规章等方式进一步完善《开曼经济实质法》。

8. 根据《开曼经济实质法》，共有九项“相关业务”，包括：（1）银行业务；（2）分销和服务中心业务；（3）融资租赁业务；（4）基金管理业务（fund management business）；（5）总部业务；（6）持股业务（holding company business）；（7）保险业务；（8）知识产权业务；以及（9）运输业务。

9. “Subject to subsections (5), (6) and (7) and to regulations made under section 15, a relevant entity that carries on a relevant activity is required to satisfy the economic substance test in relation to that relevant activity”。

10. “any entity through which an investment fund directly or indirectly invests or operates”。

11. Banks and Trust Companies Law (2018 Revision) 及其不时修订更新版。

12. Insurance Law, 2010及其不时修订更新版。

13. Building Societies Law (2014 Revision) 及其不时修订更新版。

14. Friendly Societies Law (1998 Revision) 及其不时修订更新版。

15. 通常，我们将需要在CIMA登记的共同基金称为“受监管基金”（regulated fund），而将无需向CIMA进行报备或登记的传统PE基金称为“非受监管基金（unregulated fund）”。

16. “an entity that is tax resident outside the Islands”。

17. “开曼核心创收业务”是指在产生收入方面对相关实体至关重要且在开曼开展的相关业务活动。《开曼经济实质法》对于每种相关业务的核心创收业务均进行了具体说明，具体可参考《开曼经济实质法》或《开曼经济实质指引》。

18. 根据《开曼经济实质指引》，决策和管理的适当性标准主要包括董事会成员知识和经验与其职责是否匹配、董事会召开频次与相关决定是否匹配、董事会法定人数是否满足、董事会会议记录内容及所有相关记录是否保存在开曼等几个方面。适当决策和管理要求通常董事会议每年至少召开一次且过半数会议应当在开曼召开，会议记录应保存在开曼。

19. 根据《开曼经济实质指引》，“适当”是指“适合于特定目的、人士和场所”； “充足”是指“满足相关要求或实现相关目的所必需”。“适当”和“充足”的具体标准视每一相关实体从事相关业务的特定情况而定，相关实体应当维护并保留适当的记录以证明其开展业务时所用资源和发生费用的适当性和充足性。

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王律师为中国保险资产管理业协会入库专家、上海市金融办QFLP/QDLP试点项目专家评委、厦门市政府产业基金专家评委，亦经常受托为中国证监会、基金业协会等就各种法律法规和行业规则的制定提供咨询意见，连续多年被Chambers、IFLR、Who’s Who Legal、Legal 500、asialaw Leading Lawyers、asialaw Profiles、《银行、金融、交易法律全球顶级律师指南》《亚洲律师》《商法》、LEGALBAND等知名律师评级机构和媒体评为中国“投资基金”、“私募股权/创业投资”第一级别律师。

王勇律师毕业于北京大学（法学士/文学士）和哥伦比亚大学（法学博士），亦为特许金融分析师（CFA）和特许另类资产分析师（CAIA）。

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卢律师拥有多年的法律从业经验，主要业务领域为基金设立与资产管理、私募股权/风险投资及境内外投资。

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