反垄断之经营者集中申报实务系列文章（一）——申报标准的判断要点

作者：万杨 黄臻蔚

自2008年8月1日《中华人民共和国反垄断法》（下称“《反垄断法》”）施行以来，截至2019年第一季度，国家市场监督管理总局反垄断局（部分职能前身为原商务部反垄断局，下称“反垄断局”）已公布了2,545起经营者集中申报案件及27起未依法申报的行政处罚案件，其中经营者集中申报无条件批准案件2,503起，附条件批准案件40起，禁止集中案件2起；从纵向趋势来看，经营者集中申报案件数量和未依法申报的行政处罚案件数量均呈总体上升态势。商业上，企业通过兼并、收购、合营等方式扩大经营规模、抢占市场份额是企业做大做强的必然导向，而《反垄断法》下的经营者集中申报制度则被视为公权力在企业扩张道路上设置的一道前置审批，对具有排除、限制竞争效果的交易加以限制或禁止。通常情况下，在交易启动前，经验丰富的交易律师会主动帮助客户评估该项交易是否涉及经营者集中申报、预估完成经营者集中申报所需时长、避免交易已达申报标准而未申报、或未经审查批准即进行交割、或预留申报时长过短而影响交割时间。笔者在多年经营者集中申报实务中反复被问到的最多的问题即“市场份额这么低，不可能构成垄断，为何要申报”。本文作为系列文章的开篇，首先解决经营者集中申报标准这一起点问题。

概括而言，判断一项交易是否需要向反垄断执法机构进行经营者集中申报，应主要解决两个基本问题。首先，该项交易是否构成《反垄断法》定义的“经营者集中”，即“申报行为标准”；其次，如该项交易属于“经营者集中”的范畴，是否达到《反垄断法》规定的营业额标准，即“申报规模标准”¹，下文将对该两项标准逐一详解。

申报行为标准

《反垄断法》第二十条规定：“经营者集中是指下列情形：

（一）经营者合并；

（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”

第一类合并交易在实务中争议较小，第二类和第三类均将“取得控制权”或“施加决定性影响”作为构成经营者集中的必要条件，而控制权的判断没有量化的标准，实务中需综合考虑多项因素。

《关于经营者集中申报的指导意见》（下称“《申报指导意见》”）第三条规定：“经营者集中所指的控制权，包括单独控制权和共同控制权。判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响（控制权和决定性影响以下统称为“控制权”），取决于大量法律和事实因素。集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据。虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权，通常考虑包括但不限于下列因素：

（一）交易的目的和未来的计划；

（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；

（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

（四）其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；

（五）其他经营者高级管理人员的任免等；

（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；

（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。”

由此可见，对控制权的认定应采取“推定+认定”的双重判断模式，持股比例并非判断是否取得控制权的唯一因素，交易前后经营者之间公司治理、业务经营或其他重大方面的变化程度也是判断控制权的重要因素。因此，“取得少数股权的交易就无需申报”的观点显然是片面的。实务中，反垄断局公布了大量未取得其他经营者50%以上有表决权的股份但被认定为构成对其他经营者控制的经营者集中申报案例，例如，在成都兴城投资集团有限公司收购中化岩土集团股份有限公司股权案中²，兴城集团取得中化岩土合计19.29%的股份，交易完成后，兴城集团在中化岩土的持股比例为29.19%，取得对中化岩土的控制权；在湖北省宏泰国有资本投资运营集团有限公司收购深圳万润科技股份有限公司股权案中³，湖北宏泰收购万润科技20.21%的股权，交易完成后，湖北宏泰取得对万润科技的单独控制权；中信资本控股有限公司和方源资本托盘租赁控股有限公司分别收购招商路凯国际控股有限公司33%和22%的股权案⁴；以及，福建省电子信息（集团）有限责任公司收购合力泰科技股份有限公司股权案（通过被委托行使少数股权所代表的表决权、提案权及提名权等股东权利的方式获得控制权）⁵均为少数股权被认定为取得控制权的案例。实践中也存在收购少数股权未进行经营者集中申报而被反垄断局处罚的案例，如在福建省电子信息（集团）有限责任公司未依法申报案中，反垄断局认为收购方收购目标公司35%的股权已构成控制，交易属于反垄断法下规定的经营者集中，且已达申报规模标准，故认定当事人未依法申报即实施集中违反了《反垄断法》第二十一条规定而被处以行政处罚⁶。

申报规模标准

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2018年修订，下称“《申报标准规定》”）第三条规定了申报规模标准，即经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定⁷。

乍一看，该标准清楚明白，但是细读却常觉有些拿不准。实务中，笔者常需要与客户反复沟通解读该条款。在判断交易达到本文第一步解读的“申报行为标准”后，申报规模标准的判断就直接决定了该交易是否需要申报。下文将以抽丝剥茧的方式对上述申报规模标准的关键词逐一进行分析。

(1) 何为“参与集中的经营者”

反垄断局于2018年9月29日在官方网站上公布的《经营者集中反垄断审查申报表》（2012年7月施行，2018年9月修订）脚注2说明如下：

“需根据经营者集中的具体情形界定参与集中的经营者。

一般而言，在经营者合并的情况下，无论是吸收合并还是新设合并，合并各方均为参与集中的经营者；在经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权的情况下，取得控制权的经营者和目标经营者为参与集中的经营者；在经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情况下，取得控制权或能够施加决定性影响的经营者和目标经营者为参与集中的经营者。如集中后两个以上经营者对目标经营者有控制权或者能够施加决定性影响，则上述两个以上经营者均为参与集中的经营者。

尽管有上述说明，在新设合营企业的情况下，合营企业的共同控制方均为参与集中的经营者，合营企业本身不是参与集中的经营者。在既存企业的基础上通过交易形成合营企业的，如既存企业本身为合营企业，既存企业和交易后所有对其有控制权或者能够施加决定性影响的经营者均为参与集中的经营者。如既存企业在交易前由一个经营者单独控制，交易后所有有控制权或者能够施加决定性影响的经营者为参与集中的经营者；如交易前的单独控制方交易后仍拥有控制权或者能够施加决定性影响，既存企业不是参与集中的经营者；交易前单独控制方交易后不再拥有控制权或者能够施加决定性影响的，既存企业是参与集中的经营者。

直接参与交易的经营者是收购或投资工具的，不宜作为申报人。”

上文描述了至少六种交易模式，根据对脚注2的理解和对近年来反垄断局公开的经营者集中简易案件申报情况的观察，我们将不同交易下的参与集中的经营者整理如下：

集中情形	参与集中的经营者	非参与集中的经营者	举例
经营者合并（包括新设合并和吸收合并）	合并各方	合并各方的原股东	例1：新设合并，即A公司与B公司合并为C公司，合并后，A与B均归于消灭。 例2：吸收合并，即A公司与B公司合并，合并后，A公司继续存在，B公司归于消灭。 参与集中的经营者为A公司和B公司，A公司和B公司的原股东不是参与集中的经营者。 附加限制性条件批准的新设合并案例中将新母公司（即，C公司）也视为限制性条件约束对象。
新设合营企业	合营各方	合营企业	A公司与B公司共同成立合营企业C公司，并对C公司形成共同控制。参与集中的经营者为A公司和B公司，C公司不是参与集中的经营者。
交易后，取得目标公司的单独控制权	取得控制权的经营者、目标公司	交易后丧失目标公司控制权的原控制方	例1：A公司收购B公司持有的C公司全部或部分股权或资产，使得A公司取得对C公司的控制权，B公司丧失对C公司的控制权。参与集中的经营者为A公司和C公司，B公司不是参与集中的经营者。 例2：A公司和B公司共同收购C公司持有的目标公司D公司全部或部分股权或资产，仅有A公司取得对D公司的控制权，B公司未取得对D公司的控制权，交易后C公司亦不再控制D公司。参与集中的经营者是A公司和D公司，B公司和C公司不是参与集中的经营者。
交易后，两个或两个以上经营者取得目标公司的共同控制权，原控制方丧失控制权	A公司和B公司共同收购C公司持有的目标公司D公司全部或部分股权或资产，使得A公司和B公司取得对D公司的共同控制权，C公司丧失对D公司的控制权。参与集中的经营者为A、B、D公司，C公司不是参与集中的经营者。
交易后，目标公司的控制权由单独控制变为共同控制，原控制方仍具有控制权	具有共同控制权的所有经营者	目标公司	交易前，C公司由A公司单独控制，交易后，A公司与B公司对C公司形成共同控制。参与集中的经营者为A公司与B公司，C公司不是参与集中的经营者。
通过作为投资工具的特殊目的公司参与交易	视情况而定	作为投资工具的特殊目的公司	A公司通过特殊目的公司B公司或其收购工具C公司收购D公司80%的股权并取得D公司的单独控制权，参与集中的经营者为A公司和D公司，B公司或C公司不是参与集中的经营者。

(2) 如何计算“单个经营者的营业额”

《申报指导意见》第六条及第七条对单个经营者营业额的计算方法作了较为细致的规定。第六条规定：

“参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：

（一）该单个经营者；

（二）第（一）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；

（三）直接或间接控制第（一）项所指经营者的其他经营者；

（四）第（三）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；

（五）第（一）至（四）项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。

参与集中的单个经营者的营业额不包括上述（一）至（五）项所列经营者之间发生的营业额，也不包括其在上一会计年度或之前已出售或不再具有控制权的经营者的营业额。”

由此可见，当计算单个经营者的营业额时应穿透至该经营者的实际控制人，计算该实际控制人及其直接或间接控制的所有经营者的营业额，即我们通常所说的“集团”的概念。实践中企业试图通过营业收入较少的子公司或设立壳公司作为收购方规避申报义务，显然是不可行的。

此外，第六条第三款规定：

“参与集中的单个经营者之间或者参与集中的经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者，参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次。”

以下述示意图为例，若A公司与D公司拟新设合营企业X，在计算A公司的营业额时，除计算A公司本身的营业额外，还应包含下列公司的营业额：(i) 甲控股公司（实际控制A公司的经营者）；(ii) A1公司、A2公司、a公司（A公司直接或间接控制的经营者）；(iii) B公司、C公司（甲控股公司控制的其他经营者）；(iv) E公司与独立第三方F公司发生交易产生的营业额（被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额），该营业额不得同时计入A公司和D公司的营业额。实践中可能产生E公司与F公司发生的营业额究竟应当被计入A公司还是D公司营业额的问题，该等计算方式的选择可能直接影响参与集中的经营者的营业额是否触发4亿营业额的门槛。现行法律法规对此未作明确规定，但商务部2017年9月8日发布的《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》第十三条试图解决这一问题。根据该规定，参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者，则被共同控制的经营者营业额应在参与集中的单个经营者之间平均分配。该规定可避免部分经营者通过任意改变分配规则来规避申报义务。

此外，关于整体营业额的计算问题，《指导意见》第六条第四款规定：“如果参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者，则参与集中的所有经营者的合计营业额不应包括被共同控制的经营者与任何一个共同控制他的参与集中的经营者，或与后者有控制关系的经营者之间发生的营业额。”

仍以上图为例，A公司和D公司的合计营业额不重复计算E公司与A公司、D公司发生的营业额，亦不重复计算E公司与甲控股公司、B公司、C公司、A1公司、A2公司、a公司之间发生的任何营业额。

关于部分收购的营业额计算问题，《指导意见》第七条规定：“在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时，如果卖方在交易后对被出售部分不再拥有控制权时，则对于卖方而言，只计算集中涉及部分的营业额。上述规定主要包括两种情形：一是在出售资产的情况下，卖方对被出售的资产不再拥有控制权，则只计算该资产所产生的营业额；二是在出售目标公司全部或部分股权的情况下，卖方在交易完成后对目标公司不再拥有控制权，则只计算该目标公司的营业额。”如果说第六条明确了扩大至集团营业额的计算原则，则第七条明确了非绝对扩大至集团营业额的计算原则，一个典型示例为：甲石油公司将其下属的一个加油站100%卖给乙石化公司，则计算参与集中的营业额应只计算该加油站的营业额，不应扩大计算至甲石油公司的营业额。

(3) 何为“在中国境内”

《申报指导意见》第五条规定，“在中国境内，是指经营者产品或服务的买方所在地在中国境内。包括经营者从中国之外的国家或地区向中国的出口，但不包括其从中国向中国之外的国家或地区出口的产品或服务。”由此可见，经营者注册地在中国并不是判断“在中国境内”的标准，只要产品或服务的买方所在地在中国境内，就可以计算为该经营者在中国境内的营业额，从而可能触发申报。因此，常常会出现交易各方均为境外企业却向中国反垄断执法机构申请经营者集中申报的情况，典型的案例有拜耳股份公司（德国公司）收购孟山都公司（美国公司）股权案、惠普公司（美国公司）收购三星电子有限公司（韩国公司）部分业务案等。

(4) “蚂蚁搬家式交易”的处理

《申报指导意见》第八条规定，“相同经营者之间在两年内多次实施的未达申报标准的经营者集中，应当视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起，该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算。经营者通过与其有控制关系的其他经营者实施的上述行为，依照本条款处理”。由此可见，在单次集中交易未达到申报标准的情况下，若相同经营者在两年内多次实施集中交易，则该经营者集中的营业额应将多次交易合并计算。换言之，试图通过将一个交易拆分成多个子交易（即，蚂蚁搬家式交易）而不满足申报行为标准或申报规模标准，从而绕开经营者集中申报的处理方式是不可行的。例如，在韩国奥瑟亚株式会社未依法申报案中，韩国奥瑟亚计划通过从2016年10月至2017年3月分三阶段分别收购德山马来西亚16.5%、34.2%及49.3%的股权达到全资收购的目的，被调查时已完成第一阶段的收购。反垄断局在处罚决定书中认为，上述交易是分步骤实施的一揽子交易，各项交易间相互依存，交易目的一致，且最终由同一经营者取得控制权，构成《反垄断法》第二十条规定的经营者集中。并且，韩国奥瑟亚和德山马来西亚的营业额已达申报规模标准。因此，本案构成未依法申报实施的经营者集中。值得注意的是，该案收购方仅实施了第一阶段的股权收购，实际取得的股权比例仅为16.5%，并在实施第二阶段交易前主动向反垄断局进行了申报，但依然受到反垄断局的处罚。因此，认为只要分步骤实施的集中实际尚未达到控制程度即可在起步阶段免于处罚的观点也是片面的。

何种交易类型可豁免申报

《反垄断法》第二十二条规定：“经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”因此，在参与集中的经营者具有上述特殊关系的情况下，即便交易已达到申报标准，亦无需申报。该豁免条款主要针对企业内部重组的情形。

结语

判断一项交易是否触发经营者集中申报的标准有二：申报行为标准和申报规模标准。该两项标准均未直接与市场份额挂钩，因此“市场份额低，不构成垄断，不用申报”的想法是不准确的，好在《反垄断法》施行十年至今，该观念已逐渐得到纠正与扭转。但不可否认的是，“市场份额”确实是经营者集中申报中最重要的概念之一，“相关市场”的界定作为计算市场份额的前提也是至关重要，“相关市场”如何界定及其标准的发展趋势将在我们的系列文章（二）中详细阐述。敬请期待。

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注释：

1.方小敏：《经营者集中申报标准研究》，载《法商研究》，2008年第3期。

2.http://fldj.mofcom.gov.cn/article/jyzjzjyajgs/201901/20190102831791.shtml

3.http://fldj.mofcom.gov.cn/article/jyzjzjyajgs/201901/20190102826872.shtml

4.http://fldj.mofcom.gov.cn/article/jyzjzjyajgs/201811/20181102805312.shtml

5.http://fldj.mofcom.gov.cn/article/jyzjzjyajgs/201811/20181102804297.shtml

6.http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201509/20150901124887.shtml

7.国务院法制办负责人在《国务院关于经营者集中申报标准的规定》答记者问中表示，该申报标准系基于经济学专家专题研究而确定。按照该等标准，一方面我国绝大多数限额以上企业的并购活动不需要申报，同时又可以把规模较大的经营者集中纳入申报范围，防止产生排除或者限制竞争的后果。

http://www.gov.cn/zwhd/2008-08/04/content_1063736.htm

作者介绍  万杨  

合伙人

0755-2398 2009

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万杨律师为竞天公诚合伙人，毕业于对外经济贸易大学，获得法学硕士。

万律师的主要业务领域为并购和投融资、反垄断法及资本市场。在反垄断法领域，万律师经办了几十宗中国经营者集中申报案和反垄断合规咨询项目，涉及的行业包括机械重工、房地产、医疗器械、汽车零售、医药、日化品、文化体育、化工等。2017年，被LEGALBAND评为中国律界俊杰30强。

万律师拥有中国律师资格，工作语言为中文普通话和英文。

 黄臻蔚  

律师助理

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黄臻蔚毕业于中山大学和英国伦敦大学学院，分别获得法学学士和法学硕士学位。

黄臻蔚的主要业务领域为基金投融资及中国反垄断申报。

黄臻蔚具有中国法律职业资格，工作语言是中文普通话和英文。

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