金融机构从业人员“老鼠仓”的专属大棒——利用未公开信息交易罪
近日，中国裁判文书网公布了某证券公司研究员区某与某基金管理公司基金经理袁某利用未公开信息交易案的终审判决，判决认定：区某利用其受证券公司委派为某基金管理公司提供证券研究咨询的职务便利，向任基金经理的袁某频繁推荐股票，并提出具体买入或卖出的建议。袁某明知区某违规买卖股票，仍使用其管理的基金买卖区某推荐的股票，并将相应股票投资决策、交易等未公开信息反馈给区某。区某利用上述未公开信息，先于、同步于或稍晚于袁某所在的基金买卖相同股票共计79只，趋同交易金额2.81亿余元，非法获利324.03万余元。法院以区某犯利用未公开信息交易罪判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金三百二十万元。以袁某犯利用未公开信息交易罪判处有其期徒刑二年，并处罚金十五万元。二人的违法所得均予以追缴。因区某的明星分析师身份，多家媒体对该案作了报道，从而再次把金融机构从业人员进行“老鼠仓”交易的专属罪名——利用未公开信息交易罪带到公众面前。
利用未公开信息交易罪是金融机构从业人员多发、高发的罪名。据最高人民检察院发布的数据，2015年至2019年6月，因触犯利用未公开信息交易罪被正式起诉的人数达到128人。其中有许多是大型金融机构的知名管理人员，有的案件还轰动一时。而且案件涉及面极广，从原来较多见于基金公司和证券公司，到银行、保险、资产管理等多个行业领域均有发生。从较多见于证券发行、证券交易环节蔓延至基金托管、资产评估等多个环节。
利用未公开信息交易罪是2009年2月28日《刑法修正案七》增设的罪名，在刑法第一百八十条增加一款作为第四款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。” 为了进一步遏制金融机构从业人员“老鼠仓”交易，打击利用未公开信息交易犯罪，最高人民法院和最高人民检察院于2019年6月28日颁布了《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》，并于2019年7月1日起正式实施（以下称新司法解释）。可以预见，随着新司法解释的实施和监管部门打击力度的加大，悬在金融机构从业人员头上的这根大棒将会发挥更大的震慑力。
本文结合该罪的罪状及新的司法解释，阐述什么人会触犯该罪、什么信息属于未公开信息、什么情况属于明示和暗示、入罪的标准和加重处罚的情节是什么。
一、什么人会触犯该罪
能够接触到非公开信息的金融机构内部人员被严格禁止进行证券期货交易，为避免被发现，很多内部人员选择与外部人员互相配合互相利用开展交易，因此外部人员被认定为共同犯罪并同时被判刑的案件大量存在。如2018年6月5日上海市第一中级人民法院判决的某基金公司基金经理邵某案，邵某伙同外部人员茅某、姜某，利用邵某以职务便利获取的基金公司交易股票的未公开信息，由茅某、姜某操纵相关账户和资金从事相关股票的趋同交易活动，从中牟利。法院判决认定三人构成共同犯罪，并分别以利用未公开信息交易罪判处有期徒刑。
二、什么是“内幕信息以外的未公开信息”
刑法条文仅概括性的规定“内幕信息以外的未公开信息”，因其过于原则和概括，在司法实践中对什么是“内幕信息以外的未公开信息”经常出现争议。为此，新司法解释明确作出了如下列举：（一）证券、期货的投资决策、交易执行信息；（二）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；（三）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。
如中国证券登记结算有限公司深圳分公司涂某案，涂某于2011年6月至2014年3月间，利用其在公司证券账户管理岗位具有的证券账户查询权限，在知悉相关信托产品、金融机构资管产品的股票拥有及变动情况等未公开信息后，告知其弟弟按照其指令用其控制的账户进行操作，趋同交易的股票237只，累计趋同买入金额人民币21.37亿元，累计趋同交易盈利人民币347.54万元。该案当中对于什么是“未公开信息”，中国证监会《关于涂某涉嫌利用未公开信息交易案有关问题的认定函》给予了说明和认定：本案所涉及的“未公开信息”，是指涂某在中国证券登记结算有限公司深圳分公司证券账户管理岗位工作期间，利用其具有的证券账户查询权限而知悉相关信托产品、金融机构资管产品（包括但不限于私募基金、券商资管计划）的股票拥有及变动情况等方面的重要信息，包括前述证券账户所持有的股票代号（名称）、变更日期（交易日期）、变更股数（增减股数）、结余股数（持股数量）等。法院据此认定涂某及其弟弟均构成利用未公开信息交易罪。
三、什么是“明示、暗示他人从事
相关交易活动”
证监会2018年作为典型案例发布的某大型基金公司债券交易员王鹏案，恰是上述解释的案例解读。王鹏及其两名亲属王某某、宋某某到案后均始终不认罪。但法院审理后认为，三被告人虽拒不认罪，但该案证据能够证实王鹏在2009年1月至2011年8月期间明显不合理多次登陆其基金公司账户，而该账户能够查询到基金公司的证券交易信息。与此同时，王某某、宋某某利用其实际控制的证券账户交易，交易习惯明显异常，与之前相比金额、频率均大幅增加，同期于王鹏无查询权限时间点停止交易，与该基金公司证券交易高度趋同。与王鹏进入该基金工作具备获取相关未公开信息之前相比，两人控制账户与该基金的证券交易趋同度明显较低，三人对此并未作出合理解释，且三人之间系近亲属关系。法院据此综合判断认定三人均构成利用未公开信息交易罪。
四、入罪的标准是什么
新司法解释规定了两个入罪标准，一是“数额”标准，二是“数额+情节”标准。
“数额”标准：（一）违法所得数额在一百万元以上的；（二）二年内三次以上利用未公开信息交易的；（三）明示、暗示三人以上从事相关交易活动的。
“数额+情节”标准：违法所得数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，具有下列情形之一的：（一）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；（二）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；（三）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
新司法解释明确了“违法所得”的内涵，即不仅包括行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动所获利益，也包括所避免的损失。
五、什么情况属于加重情节
刑法第一百八十条对利用未公开信息交易罪规定了两个量刑档次；一是入罪：情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；二是加重：情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
司法实践中对什么情况属于“情节特别严重”需要适用第二档量刑，一直争议不断。其中最为典型的是2013年的某基金公司基金经理马乐案，几级司法机关对什么情况属于“情节特别严重”争议巨大。该案一审判决作出后检察院抗诉，二审判决作出后检察院再次抗诉，直至最高人民检察院向最高人民法院抗诉，并以最高人民法院终审判决的形式才最终统一认识。为避免争议，新司法解释对“情节特别严重”需要适用第二档量刑情节的情形予以了明确：一是“数额”标准，二是“数额+情节”标准。
“数额”标准：利用未公开信息交易，违法所得数额在一千万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。
“数额+情节”标准：违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有下列情形之一的，应当认定为“情节特别严重”：（一）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；（二）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；（三）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
作者介绍
合伙人
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李景优律师毕业于中国政法大学法律系，主要执业领域为对公司、白领和国家工作人员刑事犯罪辩护、企业刑事合规、企业内部反舞弊反贪腐调查、政府执法应对、争议解决等。
李律师拥有二十年的法律实务经验。曾在深圳某检察院工作十三年，历经公诉、批捕、反贪侦查、控告申诉等工作。曾在深圳某行政执法部门和深圳某纪检监察机关工作，历经行政执法和反腐败调查工作。在刑事侦查、反腐败调查和诉讼领域有非常丰富的经验。在加入竞天公诚之前，为国内某大型律师事务所合伙人。
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