新冠肺炎疫情期内对赌条款的应对建议

 本文作者：陈皆喜 方越 曹婧澜

新冠肺炎疫情发展至今，全国各地已基本采取了以物理隔离为基础的管制措施，包括但不限于封路、公共交通停运、企业延迟复工、疫情物资征收等。此类措施在严控疫情扩大的同时，也在一定程度上使部分企业在营收业绩增长及资本市场规划等方面面临相应挑战。由此，对签署对赌协议的投融资方来说，特别需要注意对赌条款的履行与违约风险的防范。本文将围绕新冠肺炎疫情对该类企业的影响与企业的应对措施展开。

对赌条款中常见的对赌目标

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）对“对赌协议”作出了明确的界定：“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。实务中，更多的是将前述对赌协议内容增加到增资协议或者股东协议等相关融资协议中，本文中将前述对赌内容统称为“对赌条款”。对赌条款中常见的对赌目标包括：

 1. 业绩对赌

常见的业绩对赌为投融资方就融资方在一定期限内，达成一定的业绩标准作为对赌目标。业绩对赌以3至5个财务年度为对赌期限较为常见，可以是每年连续对赌考核，亦可于对赌期限届满后累计进行对赌考核。此类业绩对赌目标主要是以财务数据为标准，包括销售额、净利润、资金流水总额等指标。

实务中，基于每个企业的特殊性，融资方与投资方在对赌条款中，也会有针对性地设定其他非财务数据的业绩对赌目标，包括对企业APP注册会员数、每年门店设立数量、产品开发数量或完成多少项技术研发等。

 2. 上市对赌

常见的上市对赌，为融资方企业需要在一定时期内完成境内外IPO，或者被别的机构、企业并购等以实现投资方的最终“套现”。

实务中，也有案例将业绩与上市对赌目标同时适用，具体因个案而不同。

对赌目标未能完成的约定后果  1. 现金补偿

通常对赌条款中，对于未能完成的业绩对赌目标，一般约定由融资方的实际控制人、创始股东等就未能完成的业绩差额以现金方式对投资方予以补偿。

 2. 股权低价或无偿转让通常对赌条款中，对于未能完成的对赌目标，也可以约定由融资方的实际控制人、创始股东将其持有的股权低价或无偿转让给投资方，以此补足未能完成的对赌目标差额。  3. 股权回购

实践中，亦有对赌条款约定，如未能完成对赌目标，则由实际控制人或者创始股东受让投资方股权，或者由融资方进行股权回购并由实际控制人或者创始股东对融资方回购义务等承担连带担保责任。

对于就目标公司（融资方本身）回购的对赌条款约定，《九民纪要》业已明确，“投资方与目标公司订立的对赌协议在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张对赌协议无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于股东不得抽逃出资及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求”。司法实务中，对于对赌条款中目标公司作为对赌一方的效力需要根据每个案件进行据实判断。

新冠肺炎疫情期内对赌条款的应对建议

因本次新冠肺炎疫情影响，可能导致了企业不能按时交付产成品、应收账款不能按时收回、资金链短缺等问题，进而可能导致对赌条款中的对赌目标无法按时完成，由此触发对赌条款的启动。因此，本文就此提出了如下应对建议：

 （一）一般应对原则根据我国《民法总则》《合同法》的规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因此，也正如全国人大常委会法工委相关负责人前不久就新冠肺炎疫情的相关问题所公开解答的：“为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”当然，具体也要结个案情况予以综合判断。对于确属不可抗力情形的，如对赌条款中已约定了不可抗力条款，则双方可以根据条款约定依约行使各方的权利与义务；如无有关条款约定，则根据《合同法》第九十四条与第一百一十七条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。若经过此次新冠肺炎疫情，对赌条款仍有可能实现，但若按照原来的条件或价格，继续完成对赌条款的，将对一方明显不公平，此时，一方虽将无法直接以“不可抗力”为由解除合同，但是亦可以根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，请求人民法院变更或者解除合同。故此，投融资双方可以按照如下原则进行处理：1. 本次疫情对对赌条款履行没有影响的，依约继续履行；2. 疫情对对赌条款履行有一定影响，甚至继续履行将对一方明显不公平的，但并未导致履行不能，或不能实现合同目的等情形的，则建议投融资方另行协商对赌条款，对于双方协商一致的内容，可以通过签署补充协议的方式予以确认；对于未能协商一致的，亦应做好相应的应诉准备，收集好相关的各类证据，如有需要可以进行证据补强；

3. 因疫情形势和政府及有关部门采取的疫情防控措施导致合同根本不能履行的，投融资一方可解除对赌条款。

 （二）一般应对建议1. 评估本次疫情对相关对赌条款履行的具体影响并收集相关证据投融资方需要核查对赌条款，并核查疫情是否已经或将对对赌目标实现造成一定影响，以及影响的主要原因与可能的结果，并将前述原因与结果相关的资料收集并保存。在评估本次疫情对于对赌条款履行的具体影响时，应及时收集并固定相关的各类证据，对于一些不易保存的资料，可以及时采取公证方式予以证据固定。2. 应当及时书面通知相对方若对赌目标的实现确受本次疫情影响较大的，受损方应当以书面方式通知其他合同相对方，并采取一定的措施减少损失并防止损失进一步扩大。前述书面通知的接收人最好是融资协议中投资方指定的人员，建议采取书面方式，包括但不限于电子邮件、EMS邮寄等，同时亦可采取通过社交网络（微信、QQ、钉钉）等方式加以辅助通知或沟通。3. 协商确定对赌条款调整方案

最后，投融资方均有必要重视对赌条款的后续履行工作。双方均有权根据本次疫情对于对赌条款的影响程度，并结合各自收集的证据，协商最佳的对赌条款履行方案，并签署有关补充协议。

 （三）投融资各方的应对建议

1. 融资方的应对建议

（1）对于存在意向投资者的企业来说，建议融资方积极与前述意向投资者联系，沟通双方情况，在实事求是的前提下加强双方沟通与交流。（2）对于已经签署相关投资意向协议、处于尽调阶段的融资方来说，应当如实审视自身经营能力、公司治理能力、内部管理与协调能力，综合考量此次疫情会对企业造成的影响，涉及到的经济损失，评估此次疫情对企业员工造成的心理压力，做好安抚维稳工作。并及时向投资方披露相关信息与资料，如实告知企业情况。若疫情可能导致企业停工或导致在短时期内复工困难，可提前向投资方披露该等情形对企业正常经营以及财务状况的影响程度。（3）对于已经签署相关交易文件的融资企业，若因疫情出现导致融资方无法完成对赌，融资方应当及时整合内部资源，综合评估可完成的程度、时间等，并结合企业实际与投资方进行汇报，建议融资方在汇报时及时给出解决方案、计划，从而增强投资方的信心，并与投资方协商弹性调整对赌条款。对于涉及业绩对赌的，可以结合因疫情而造成延迟复工、停产及无法正常经营的情况及其导致的目标公司亏损程度，降低业绩对赌的衡量标准或调整业绩对赌目标的计算方法，亦可以延长业绩对赌期限等；对于涉及上市对赌的，亦可以根据企业本身延迟复工及业绩受影响程度，同时结合中介机构的综合评估意见相应调整上市承诺期限。（4）融资方在面对疫情时，应当积极应对，在迟迟不能复工的情况下采用互联网、电话等无线方式远程办公，尽可能保证业务的运转，降低疫情对企业经营和业绩的影响，最大限度的确保企业的正常运营及业绩稳定。同时融资方还可寻求政府的帮助，了解疫情期间的政府补贴政策，积极申报相关补贴，从而降低自身损失。（5）若融资方因此次疫情遭受重大损失，确实已经无法完成对赌，并且经与投资方协商无法妥善处理的，建议融资方及时收集整理相关的证据，比如，政府要求停工的证据、供应链因为疫情无法正常运营的证据、员工被隔离无法按时到岗的证据、复工未获批准的相关记录等。

2.投资方的应对建议

（1）投资方需确认相关投资项目的进展情况，项目阶段不同，应对措施亦有所区别。处于磋商、尽调、考察阶段，并且各方尚未签署具有法律效力的文件的，投资方可暂缓该项目的进度，待疫情结束再综合考量项目情况后决定是否继续推进。（2）对于已经完成磋商，签署相关投资意向协议、备忘录等文件，但尚未签署最终交易文件的项目而言，应当及时梳理此类项目的尽调情况、疫情对该企业的影响、前期沟通的业绩调整及对赌内容是否能够兑现等问题。同时还可积极与标的企业沟通复工时间、复工后的工作计划、意向书中涉及的排他性条款等是否可以延长等事宜，避免因疫情延误双方约定的尽调计划。建议投资方整合内部资金，统筹协调各项目的支付进度与支付节奏。

（3）对于已经签署完毕相关交易文件的项目而言，建议投资方重点关注此次疫情是否会影响标的企业对赌条款的实现，若存在无法实现的可能的，投资方应当及时分析疫情对标的企业造成影响的程度。若此类影响在可控范围内的，建议投资方及时与标的企业协商相关解决方案，投资方亦可弹性调整相关业绩或上市对赌等义务的实现指标、实现时间，与标的企业共克时艰。若此类影响确实将会最终导致标的企业无法实现对赌的，建议投资方及时采取合理方式止损、做好证据保留工作，为将来应对诉讼、仲裁等提前做好准备。

（4）除此之外，建议投资方关注自身的资金流，面对疫情，保证健康的现金流始终是重中之重，建议投资方做好充分准备，保障自身资金流的充裕，并且能够根据已投项目的实际情况，有选择地进行输血救援，并且防控自身受疫情冲击的影响。

新冠肺炎疫情突发事件对投融资各方的权益或多或少均有影响，在全社会都在携手应对此次突发疫情的特殊时期，我们都应互谅互让，互帮互助，共克时艰，共渡难关。望本文提供的建议与意见，能够给予投融资各方一些参考。

作者介绍

 陈皆喜  

合伙人

[e-mail]

陈皆喜律师为竞天公诚律师事务所合伙人，办公室在杭州，毕业于华东政法大学和新加坡国立大学，获双法学硕士学位，系麒麟会和公益金融联盟发起人、杭州市青年企业家协会理事、浙江青年创业学院接力浙商成员、杭州市海外留学归国人员创业发展促进会理事、两岸青年交流使者、新时代十佳来杭创业创新青年。

陈律师团队业务涵盖企业境内外上市、私募基金、公司投融资、并购重组和常年法律顾问等非诉讼法律服务。

方越

律师

[e-mail]

方越，竞天公诚律师事务所律师，办公室在杭州，毕业于中南财经政法大学，获法学硕士学位，主要从事企业投融资、境内外上市、常年法律顾问等非诉讼法律事务。

曹婧澜

律师

[e-mail]

曹婧澜，竞天公诚律师事务所律师，办公室在杭州，毕业于复旦大学，获法律硕士学位，主要从事企业投融资、境内外上市、常年法律顾问等非诉讼法律事务。

声明 DISCLAIMER

本文观点仅供参考，不可视为竞天公诚律师事务所及其律师对有关问题出具的正式法律意见。如您有任何法律问题或需要法律意见，请与本所联系。

This article is for your reference only and not to be deemed as formal legal advice given by Jingtian & Gongcheng or its lawyers. Please contact us directly for formal legal advice or further discussion about the relevant issues.