新旧专利代理条例对比后的遐想——专利代理人的春天

“让有相关行业能力的人能够发挥能力，尤其是不仅有能力更有职业操守的人能发挥能力，该行业就会自动实现该行业本应当能够带给消费者、市场和政府需要的价值；当从业者破坏该行业的价值原则时得到应有的惩罚也就清除掉了行业中的劣币，那行业将会逐渐清澈。新的代理条例确实在这方面以轻巧的关键手段实现了上面的原则。”

新的代理条例所用的关键手段包括下述三点：

1.明确真正的主体（专利代理师考试和职业）；

2.让真正的主体容易进入专利行业（专利代理机构准入）；

3.让真正的主体就自己的行为负责（签名权利和责任）。

就第1点而言，专利代理人改为代理师就是一种对过去主体地位丧失的纠正，赋予了专利代理师本该有的权利：成立自己的行业组织的权利；对自己代理的案子的署名权和选择承担责任的权利；不受代理机构干涉独立处理案子的权利。这几点在新的代理条例第1条，第6条中得到了明确。

在旧条例下，一个有志于专利代理行业的有志青年，必须经过这样的路径：毕业后2年工作经验（实际上很多人是开假的工作经验的）参加专利代理人考试，考过了获得专利代理资格证书，然后要在专利代理机构下进行实习，实习1年获得专利代理执业证才可以在代理机构下进行执业，这其中都要获得专利代理机构的配合，因为处处受制于代理机构，因而那时的专利代理人是谨小慎微的，生怕被东家穿小鞋。更有甚者目前的《专利代理管理办法》第二十二条“（三）领取专利代理执业证后不满1年又转换专利代理机构的”更是一柄时刻让那时的专利代理人后脖颈发凉的剑。

就第2点而言，新条例第8条删除了关于专职专利代理师人数的限制，根据新条例和追求高质量专利的现实要求，将允许1人有限公司或者1人代理所，尽管新的条例中规定“合伙人、股东符合国家有关规定”还留有维持原状或者小步放开的可能。根据我对目前专利行业的现象的理解，高瞻远瞩的立法者也应看到：资本裹挟着势单力薄的专利代理人，它们眼中只有利润，建立平台将代理人与申请人对接，将价格降到负的，很多公司或者机构可以对专利这种人类最具创新性的工作毫无敬畏感，大言不惭的声称“包授权编写案子”，甚而至于广而告之。当资本的声音占主导时，理智和专业通常只能俯首称臣，稍有理智的人用脚投票，远离深爱的行业。

指望真正搞创新的申请人具有分辨好坏的能力，在专利这个极具专业性的行业，申请人无疑是无法承受之重。何为技术特征，何为技术方案，如何让保护范围足够大，技术创性在专利法下的含义是什么?而那些本来就好逸恶劳的申请人却如鱼得水，与这样的公司一拍即合，一方面获得证书或者受理通知书，一方面还能从弱智的地方政府获得不菲的资助，你让资本如何不扑过来，就像苍蝇扑在腐肉上。你让具有真爱的专利代理师们如何坚守。

一份专利代理业务对于专利代理师而言是需要深度思考的，从理解技术开始，到形成完整的并且真正反应申请人的技术方案的权利要求书，再到形成对权利要求书有支持、公开充分的说明书，需要个人的二度创造性劳动，更需要长时间的研究和思考。无知战胜专业在专利行业体现的淋漓尽致。

因此我相信新的条例也是对这种乱象的一剂良药，当有良心的专利代理师不再为找不到合适的合伙人而苦恼，当她/他能够轻易成立属于自己的代理机构时，专业性的声音才会凝聚成洪钟，振聋发聩，荡涤妖魔鬼怪。这时资本的声音也不再压制良知了。

所以，无论是专利代理机构、律师事务所、国防专利代理机构还是国外专利所在国内的代表处都将赋予专利代理师充分的自由和主导地位（参见新条例29,30,31的规定），乐见其成。

这似乎也与之前取消代理机构变更官费有着彼此呼应的关系，可预见在明年将有更多的代理关系从一个代理机构变到另一个代理机构。以前不得不忍受争吵的合伙人或股东们可以安心的互道祝福幸福的分手了。以前为了符合旧条例之规定而“假结婚”成立的机构可以真离婚了，各自继续做自己喜爱的代理工作。这样一方面专利代理师可以光明正大做自己喜爱的工作，一方面帮着申请人完善发明创造获得权利，一方面帮着政府形成高质量的专利实现科技兴国，实现持续发展。

关于第3点，从新条例第16条“专利代理师对其签名办理的专利代理业务负责”可以看到，赋予了专利代理师的签名权同时承担无限连带责任。这也就意味着清醒的代理人是不会再对垃圾案件签下其大名的，编纂专利的市场将会萎缩直至消失。这里“负责”包括负担行业的名誉损失责任、行政责任、民事责任，甚至刑事责任。因而即使动机不良的专利代理师也很难赌上这方面的风险来迎合资本。

上述3点都是围绕这专利代理师这个真正的主体进行规定，专利代理机构是由专利代理师提供服务的或者是成立的，仅仅是专利代理师进行专利代理的工具而不是反过来。相对于旧条例，参见下面的对比表1和2，这样的拨乱反正是顺着人性的力量的，当走正道的成本很低，走邪道的成本很高时，即使道德水平地下的专利代理师也会知道该怎么走的。

因此，屡禁不止的挂证行为其实不过是喜欢这个行业的代理人无奈中做出的善意的欺骗行为，即使以国家强制力打击，也因面对太多的挂证行为而资源有限，因而捉襟见肘很难禁止。而未来的顺应人性将会最大限度地使得挂证对于很多专利代理人而言已经没有其存在的内在动机，因而相信会很快消失。

久被诟病的黑代理的行为，曾经甚嚣尘上也一度被严格打击，可结果怎样，即使国家知识产权局也很难持之以恒地面对海量存在的黑代理。未来黑代理将不用一兵一卒就大大失去其存在的必然性。 

说句题外话，当法律与实践中的行为发生冲突，被法律禁止的行为大行其道，行政机关束手无策之时，也是法律落泪之时。最大的伤害是法律的权威性，让人心中难能可贵的敬畏心因此消失，这是立法者本该最应避免的。

进一步思考，资本的本性总是挖掘人性中的阴暗面，并助涨其肆无忌惮，伤害公益。不论共享单车乱停乱行，垃圾堆成山；还是商标不为使用的大量申请；或是知果果们的倒贴钱的勾引人去做无谓的申请，抑或知识产权平台的薄利多销，赤裸裸违背行业的性质。没有法律规制，资本所到之处垃圾横行，严重伤害公益和长远的利益。正如博弈论中典型模型—公地悲剧。 只有法律对资本进行正确引导，才能让人性中的闪光点冲破尘封。

2018年12月4日

何自刚

附表一：专利代理师的规定比对

附表二：专利代理机构比对

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