采安仲裁|仲裁庭认定必须招标而未招标的施工合同有效，法院以违反社会公共利益为由撤销裁决

导语

必须招标而未招标的施工合同的效力到底如何？仲裁庭和法院的观点截然相反。法院最终以裁决违反社会公共利益撤销。因此，施工合同中约定争议解决条款要慎重。

一、 裁判要旨

当事人之间签订必须招标而未招标的建设工程施工合同，仲裁庭认定该合同有效。本案审理法院认为，仲裁裁决在明知涉案工程必须招投标，且经过行政部门纠正的情况下，仍然认定未经招投标的合同有效，有违社会公共利益，应当予以撤销。

二、 案件索引

文号：山东省东营市中级人民法院作出法院：（2016）鲁05民特9号民事裁定书
裁定日期： 2016年4月25日

三、 案情概述

本案是一起申请撤销仲裁裁决案件。申请人为东营市金盟建安有限公司（以下简称金盟公司），被申请人为山东中海利群置业有限公司（以下简称中海公司）。 2011年4月，金盟公司与中海公司签订建设工程施工合同，由金盟公司承建中海公司东湖花园项目四幢住宅的工程施工，合同价款为2252万元。2011年7月26日因涉案工程未履行招投标程序，被东营市河口区住房和城乡建设局责令停止施工。2011年9月2日金盟公司通过招投标对涉案工程重新取得了施工权，2014年8月28日向中海公司提交了竣工验收申请，并将工程交付中海公司。中海公司已向金盟公司支付9753302.49元，中海公司供材款为8723733.47元。 仲裁庭认为，金盟公司与中海公司2011年4月签订的《建设工程施工合同》，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。中海公司尚欠金盟公司合同价款2252万元，扣除中海公司供材款8723733.47元、案外人施工工程款46067.39元、金盟公司未履行施工义务的项目工程款525708.86元、中海公司已付工程款9753302.49元及5%的质保金，中海公司应付工程款为2809963.28元。因未按时支付工程款，中海公司应向金盟公司支付相应的利息损失。裁决：一、中海公司向金盟公司支付工程款2809963.28元；二、中海公司向金盟公司支付利息损失116038.6元；三、驳回金盟公司的其他仲裁请求。

四、 申请人和被申请人的主要意见

（一）申请人申请撤销裁决的主要意见

申请人金盟公司诉称，东营仲裁委员会作出的（2015）东仲字第344号裁决应予撤销，理由：
1.中海公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据。涉案工程属商品住宅，属于必须招投标的工程，仲裁庭依据未经招投标而签订的无效合同认定案件事实是错误的。涉案工程因未履行招投标程序而被东营市河口区住房和城乡建设局责令停止施工，之后中海公司按照规定对涉案工程进行了招标，金盟公司中标，双方重新签订了《建设工程施工合同》，中海公司持有该合同却拒不向仲裁庭提交，属隐瞒了足以影响公正裁决的证据。 2.裁决所依据的主要证据《关于东湖花园二期住宅工程的情况说明》系伪造的。 3.仲裁经两次开庭，双方当事人已举证、辩论、最后陈述完毕后，中海公司又提交证据请求重新开庭，超出举证期限，仲裁庭再安排开庭属违反法定程序。 4.涉案工程为居民住宅，关系社会公众利益和安全，依法必须经过招投标，仲裁裁决认定未经招投标的建设工程施工合同有效，有违法律法规强制性规定，违背社会公共利益，依据《仲裁法》第五十八条第三款之规定依法应予撤销。

（二）被申请人的主要答辩意见

被申请人中海公司辩称： 1.裁决所依据的合同是金盟公司提交的，庭审中并未提出异议，且已按该合同履行了大部分义务，即使合同是无效的，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，还应按照合同约定分配当事人的责任。双方经过招投标的合同已经备案，金盟公司也应持有一份这样的合同，并非中海公司隐瞒。 2.山东正成工程项目管理有限公司是涉案工程的监理单位，其出具的《关于东湖花园二期住宅工程的情况说明》比任何第三方提供证据的证明力都大，与庭审时间无关，并非伪造。
3.仲裁程序无违法情形。

五、法院观点

本院认为，仲裁法司法解释第二十条规定，《仲裁法》第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。仲裁庭经两次开庭后，允许中海公司继续提交证据，并安排第三次开庭是为了进一步查明案件事实，中海公司逾期提交证据可依法追责，但不属于“可能影响案件正确裁决的情形”。 《仲裁法》第五十八第第三款规定，“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”本案审理的关键，在于仲裁裁决认定双方当事人未经招投标签订的建设工程施工合同有效，并据此确定双方权利义务，是否违背社会公共利益。首先，《招标投标法》第一条规定，其立法目的在于保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。可见，《招标投标法》侧重规范的是涉及国家利益和社会公共利益的经济活动，具有明显的公法性和强制性。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效，遵循的正是《招标投标法》的效力性强制性规范的法律属性，以维护国家利益和社会公共利益。人民法院和仲裁机构均应严格依照该法律的强制性规定裁处案件，否则就极有可能违背国家利益和社会公共利益。 其次，原国家发展计划委员会经国务院批准发布实施的《招标范围和规模标准规定》第三条明确规定，商品住宅属于《招标投标法》第三条第一款第（一）项规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围。本案涉案工程作为商品住宅施工工程，关涉社会公共利益和公众安全，依法应当进行招投标，否则施工合同应为无效。本案中，双方当事人在没有经过招投标的情况下，签订合同并开始施工，显属违法。后虽经招投标，但仍由金盟公司中标并继续施工。金盟公司中标后的施工行为所遵循的不应当是双方签订的第一份合同，而是经过招投标的合同。如果仍然以第一份合同认定与涉案工程相关的施工行为，确定双方的权利义务，无疑架空了《招标投标法》的强制性规定。 第三，涉案工程未经招投标即签订合同并开工建设的行为，被行政部门责令停止并得以纠正，行政部门作出该行政行为，目的正是为了维护商品住宅建设所涉及的社会公共利益。如果认定这份合同有效，仍然以此作为审查建设工程施工合同行为的法律效果，则间接否定了行政部门的执法行为，使涉案法律关系退回到未经招投标的状态，不利于行政部门依法行政，与社会公共利益相左。并且，在本案庭审过程中，经本院释明，双方仍以各种理由拒不提交经过招投标的合同，致使本院无法将两份合同的具体内容相比较，更有进一步予以规范和矫正的必要。 综上，本院认为，本案仲裁裁决在明知涉案工程必须招投标，且经过行政部门纠正的情况下，仍然认定未经招投标的合同有效，有违社会公共利益，应当予以撤销。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第三款之规定，裁定撤销东营仲裁委员会作出的（2015）东仲字第344号裁决。

六、 采安评论

纵观本案，采安律师认为，以下几个方面值得注意：
1. 关于逾期提交证据是否接受，决定权在于仲裁庭，但仲裁庭应给予双方发表意见的机会。如果证据材料对澄清案件事实有重要意义，仲裁庭可以接受，这不属于《仲裁法》第五十八条规定的“违反法定程序”的情形。事实上，仲裁规则也赋予仲裁庭的最终决定权，例如北仲仲裁规则第32条第（二）项规定：仲裁庭有权要求当事人在一定期限内提交证据材料，当事人应当在要求的期限内提交；逾期提交的，仲裁庭有权拒绝接受。当事人另有约定或者仲裁庭认为有必要接受的除外。
2. 尽管理论上逾期可以提交证据，但相比诉讼，仲裁对于程序要求更为严格，因此，仲裁当事人及其代理人还是应当严格遵守仲裁时限，尊重仲裁庭的决定。如果按时提交证据确有困难，可以向仲裁庭申请延长期限，第一次申请时，只要有合理的理由，仲裁庭大多说情况下会同意适当延长。
3. 违反社会公共利益，是一个抽象的概念，建设工程合同，本质上还是平等主体的民商合同。而社会公共利益，是强调公法上的利益。因此，在适用时应当慎重，尊重当事人的真实意思表示，维护交易秩序是私法的基本原则。
4. 关于社会公共利益（公共秩序、公共政策）的认定，地方法院适用尺度不一。事实上，最高院在一些案例已经有所表态。最高院在《关于不予承认日本商事仲裁协会东京07-11号仲裁裁决一案的请示的复函》中指出：“关于公共政策问题，应仅限于承认仲裁裁决的结果将违反我国的基本法律制度、损害我国根本社会利益情形”。最高院在《关于对海口中院不予承认和执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决请示的复函》中指出“对于行政法规和部门规章中强制性规定的违反，并不当然构成对我国公共政策的违反”。

王军
采安合伙人高级顾问王军教授，采安合伙人，曾任对外经贸大学法学院院长，目前担任东亚贸易争端解决咨询委员会顾问、中国国际经济贸易法学研究会副会长，贸仲、北仲、新加坡国际仲裁中心、台湾中华仲裁协会仲裁员，北京卓亚经济社会发展研究中心理事。