采安仲裁|欧盟法公共政策及其对国际仲裁的影响(上)

导语

公共政策一直是承认和执行仲裁裁决的最后一道防线。本文是研究欧盟法公共政策的深度文章。本文原载《国际商法论丛》第9卷，作者为 王军、高瑛玮。因篇幅较长，分上中下三次刊出。本文为（上），主要涉及欧盟法与其成员国法的关系问题、欧盟的公共政策在其成员国的贯彻问题。

引言仲裁与欧盟法律似乎是两颗遥远的行星，其轨道从不发生交错。然而，随着可仲裁事项范围的扩大，仲裁庭开始涉足竞争法、消费者权益保护法等问题，而欧盟已经针对这两个领域中的问题制定了大量的规则。依据欧盟法的最高效力原则与直接效力原则，这些规则在欧盟范围内具有强制适用的效力。然而，欧盟并没有针对欧盟法在仲裁中的适用问题制定专门的规则。其结果是，仲裁机构审理案件的活动可能会无视这些法律规则而按照其固有的轨迹发展。在不断深入的欧洲一体化进程中，如何既能保持欧盟法的权威性，又能避免对仲裁施加过多的干预从而影响其正常发展？这是本文将要讨论的核心问题。

一、欧盟法与其成员国法的关系

在欧盟内部，欧盟法与其成员国法之间相互独立又相互联系，而在实践中发展起来的直接效力原则、最高效力原则、辅助性原则与相称性原则，是平衡欧洲一体化进程中欧盟与成员国利益冲突的基本原则。目前，欧盟法在公共政策层面上已基本形成，但其具体实施却必须依赖成员国的司法系统。

（一）损害赔偿金的范围

欧盟法的直接效力原则是指，在一定的条件下，如果欧盟法为个人直接创设了权利或规定了义务，个人可以要求国内法院对此予以贯彻，使权利得到保护，义务得到履行。根据《欧共体条约》第249条的规定，欧盟的条例具有“整体的约束力和直接的适用性”。依此规定，欧洲法院在1962年的Van Gend en Loos案中确立了《欧共体条约》的直接效力。
确立直接效力原则的理由是：既然欧共体的宗旨是建立一个与私人公民有直接关系的共同市场，该条约就不只是确定了缔约国之间的一整套相互义务。与一般的国际条约不同，《欧共体条约》所建立的是一个构成“国际法中一种新型法律秩序”的共同体。为此，成员国将限制其主权，尽管是在有限的领域之中。在这个新的法律秩序中，其主体不仅是成员国，而且还包括其国民。因此，欧共体法不仅对个人创立了义务，而且还将权利赋予了个人。这些权利并不局限于基本条约明文规定的范围，还产生于基本条约以明确的方式对个人以及成员国和欧共体机构规定的义务。后来，经过欧洲法院的发展，具有直接效力的欧盟法已经被扩大到了欧盟的指令和决定。
从理论上说，直接效力被区分为“纵向直接效力”( vertical direct effect ) 和“横向直接效力” ( horizontal direct effect)。这些条文的直接效力如果是在个人与成员国之间的法律关系中产生，则属于纵向效力；如果是在个人相互之间的法律关系中产生，则称为横向效力。依据具有纵向效力的规则，个人或企业可以请求成员国履行法律义务；依据具有横向效力的规则，个人与企业之间可以相互请求对方履行法律义务。《欧共体条约》及条例不仅具有纵向效力，还具有横向效力。例如在1964年的Defrenne案中，空姐依《欧共体条约》有关男女同工同酬的原则起诉了作为其雇主的航空公司，欧洲法院否定了航空公司关于条约只具有纵向效力的主张。该判决认定，《欧共体条约》也具有横向效力，延伸到集体性地规定劳动报酬的所有合同。但是，指令的效力只是针对于其成员国的，因而只具有纵向效力，不具有横向效力。至于欧盟法中的决定，以个人或企业为对象的决定具有横向效力，针对成员国的决定只具有纵向效力。在仲裁中，当事人的地位平等，体现为一种横向关系，当事人若以欧盟法为依据相互主张权利和义务，就必须考虑这一法律形式是否具有横向效力。显然，仅具有纵向效力的指令在仲裁中是不能被当事人引为主张权利的依据的，针对成员国作出的决定也不可以。

（二）最高效力原则

欧盟法上的最高效力原则是贯彻直接效力原则的必然结果。由于欧盟法直接适用于成员国，当涉及同一问题，欧盟法与成员国国内法发生冲突时，二者孰先孰后？在1964年的Coast案中，欧洲法院确立了欧盟法的最高效力原则。该法院指出，根源于《欧共体条约》的法律，作为一种独立的法律渊源，因其特殊性和原始性，不可能被国内的法律规定推翻；每一个国内法院必须在其管辖范围内完全适用欧共体法和该法赋予个人的各项权利，并且必须排除对任何与该法相抵触的国内法规定的适用，而不论此等规定是先于或是后于欧共体法产生。

（三）辅助性原则与相称性原则

欧盟法的辅助性原则是对欧盟权力的限制。《欧共体条约》第5条第2款和第3款是关于辅助性原则的规定。第2款规定：“在不属于专属权能的领域，共同体应根据辅助性原则采取行动，即只有在以下情况下和范围内采取行动：所拟行动的目标是成员国无法充分实现的，而该目标，就其程度和效果而言，能够由共同体更好地实现。”第3款进一步规定：“共同体的任何行动，均不应超过实现本条约目标所必需的程度。”《阿姆斯特丹条约》在《欧共体条约》后增加了《关于适用辅助性和相称性原则的议定书》，澄清了辅助性原则的该两项标准，而2004年的《欧盟宪法草案》第9条又对辅助性原则作了规定。
相称性原则是与辅助性原则紧密联系的概念，依据该原则，共同体不应采取任何为实现其特定目标所不必要的手段。辅助性原则要求欧盟在非专属性权能领域谨慎地采取行为，而相称性原则要求欧盟在行动时采用的手段应与目的相符。

（四）欧盟公共政策与成员国公共政策

“公共政策”（public policy）是英美法系中的概念，在大陆法系中称之为“公共秩序”（ordre public）。传统的观点认为，公共政策的特征是其本土性。随着国际贸易的发展、国际间相互依赖的加强、世界市场的形成和国际分工的加深，一国在制定与实施本国公共政策时，不得不考虑其他国家以及国际社会的利益。在这样的形势下，公共政策越过了国内法的边界，致使国际公共政策的理论被普遍地接受，与此同时，跨国公共政策（或称真正的国际公共政策）的理论也得到相应的发展。在区域经济合作不断加强、区域经济组织不断发展壮大的新形势下，在这些区域经济组织内部的主权国家之间，也会形成反映其共同宗旨与目的的基本准则。
有人认为，区域经济组织的公共政策，或称共同体公共政策（Community Public Policy），是区域性经济组织为实现其目标，在经济组织内部制定并颁布强制性规则之后的基本原则；这些基本原则体现了经济组织的共同利益和整体政策，不允许成员国政府或其公民排除或违反；其组织内部的成员国负有的义务是，贯彻体现共同体公共政策的条约，而不能仅以本国的价值观念和法律原则为标准，更不能以本国公共政策来对抗或减损共同体的公共政策。
自欧盟于1993年成立之后，随着统一经济政策，创立欧洲货币体系，建立统一预算和政治合作制度，建立理事会、委员会、议会、欧洲法院等一系列步骤的开展，一个较完备的体制已经建立起来，《欧盟宪法草案》也已经形成。尽管欧洲国家依然就诸多问题存在着争议，但欧盟已经无可置疑地发展成为其成员国在经济、政治利益上的代言人。随着欧盟的扩大和欧洲一体化的深入，欧盟公共政策的内容也得到了不断的丰富。例如，《欧共体条约》规定的货物自由流动、人员自由移动、资本自由流动、自由提供与接受服务、自由创立社团“五项自由”原则，都体现了欧盟的公共政策。2004年《欧盟宪法草案》第I－2条（联盟的价值观）中反映的公共政策内容更加广泛，具体包括：尊重人格尊严、自由、民主、法治以及尊重人权、社会的多元化、非歧视，人与人之间的宽容、公正、团结和男女平等，等等。
在欧盟内部，欧盟与其成员国之间以及成员国相互之间存在着一定的利益冲突。欧盟为了尽可能地推进欧洲一体化进程，必然要求成员国让渡更多的主权，而成员国为了保持自身的主权独立，也必然会对欧盟的行动采取一定的对策。“公共政策”长期以来的本土色彩，在日渐推进的欧洲一体化进程中，并没有消失。在某种程度上，公共政策承载着更多的标志性意义——它是国家主权在不断融合的世界里的最终表达方式。因此，即使在欧盟范围内，设想完全地消灭成员国的公共政策，代之以欧盟公共政策，也是不现实的。但这些并不能说明，成员国法院在利用公共政策这一工具时，可以不考虑共同体公共政策。从前述欧盟法的直接效力原则和最高效力原则中不难看出，欧盟的公共政策已经渗入到了成员国公共政策之中，成为成员国公共政策的一部分了。
欧盟层面的公共政策不仅是抽象的欧盟的基本道德准则以及社会、经济、文化等方面的基本准则或平等正义观念，还体现为相当数量的强制性规则（mandatory rules）。在英国的冲突法判例中，强制性规则常常是公共政策的具体体现，即一个国家制定的强制适用的规则表达了该国在特定领域的利益，无论依冲突法应如何确定准据法，这些规则均应得到适用。在有的大陆法系国家，比如法国，采用了“直接适用规则”（lois d’application immédiate，lois de police）的概念，并被作为等同于强制性规则的概念。然而，并非所有的国内法律体系中强行适用的法律规范都属于国际层面的强制性规则。例如，一国政府为行使行政职能而制定的行政法规体现了该国的政府利益，但如果它不是一个国家法律体系中最具根本性的原则，就不属于冲突法上强制性规则的范畴。因此，某一欧盟法律规范是否构成欧盟公共政策的一部分，从而构成强制性规则而直接适用，应由成员国法院在具体案件中，结合欧盟法规，参酌欧洲法院的判决加以认定。成员国法院不能确定时，可以向欧洲法院提出初裁申请，由欧洲法院认定。 

二、成员国法院处理仲裁案件时对欧盟法的适用

欧盟的成员国法院处理的有关国际商事仲裁案件，是它们在监督、协助和支持国际商事仲裁过程中产生的案件。这些案件主要包括审查仲裁协议效力的案件、撤销仲裁裁决的案件，以及承认与执行仲裁裁决的案件。另外，在仲裁程序中，应当事人的申请，成员国法院应协助当事人指定仲裁员、协助仲裁庭取证、采取财产保全措施。这些都属于成员国法院处理的涉及仲裁的案件。涉及国际商事仲裁，处理案件的法院往往分属不同的国家。它们在处理仲裁案件时，不仅应当适用本国法，还有义务适用欧盟法。

（一）成员国法院适用欧盟法的义务与欧洲法院初裁程序

欧洲法院在Coast案中指出，欧共体法是一种既约束成员国国民又约束成员国自身的法律体系，欧共体法具有最高效力，在适用上优先于成员国法律；《欧共体条约》不能容许各国以单方面的和后续的措施优先于它们已经接受的欧共体的法律制度；欧共体法的特殊性与原始性，不可能被其成员国的国内法推翻。欧洲法院在Simmenthal案中进一步指出，每一个成员国的国内法院都必须在其管辖范围内完全适用欧共体法，并承认该法赋予个人的各项权利，同时，必须对任何与该法相抵触的国内法的规定置之不理，而不论此等规定是先于或者后于欧共体法产生的。因此，法院在审理与国际商事仲裁有关的案件时，必须适用欧盟法的有关规定。
根据《欧共体条约》第234条（原177条）的规定，在有关欧盟法的问题被呈递于成员国法院或法庭（court or tribunal）时，法院或法庭如果认为对该问题的决断对于作出判决是必要的，可以向欧洲法院提出初裁申请。如果有关欧盟法的问题在成员国国内法中没有相应的司法救济手段，法院或法庭必须就该有关问题向欧洲法院提出初裁申请。《欧共体条约》第234条（原177条）的这一规定是确定欧洲法院初裁程序的基本法律依据，而1992年《欧盟条约》（即《马斯特里赫特条约》）和1997年《阿姆斯特丹条约》进一步扩大了欧洲法院对初裁程序的管辖范围。
关于成员国法院可以就哪些欧盟法的问题向欧洲法院提出初裁申请，欧洲法院在Rheinmuehlen案中指出，成员国在这个问题上拥有广泛的自由裁量权，只要成员国法院认为，所请求的内容涉及到欧共体法的解释和有效性问题，且该问题的回答对于成员国法院作出判决是必要的。
除欧盟成员国法院以外，非欧盟成员国的法院在遇到欧盟法问题时，也可以向欧洲法院提出初裁申请，欧洲法院也乐于接受，虽然这种情形比较少见。“事实上, 欧共体法的复杂性常常使许多外国法院在适用欧共体法的过程中感到棘手, 欧洲法院的初步裁决不仅可以帮助这些法院顺利地解决法律争议,而且还能在更大的范围内确保对欧共体法的统一解释。”
欧洲法院基于初裁申请而作出的判决对提出申请的成员国法院或法庭具有约束力。欧洲法院在其判决中指出，已经作出的初步裁决，对于类似案件具有约束力。

（二）公共政策抗辩

公共政策抗辩是当事人请求法院撤销仲裁裁决以及拒绝承认与执行外国仲裁裁决的传统理由。1958年《纽约公约》第5条第2款（b）项明确地将违反公共政策作为法院地国拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由之一。违反公共政策也是法院撤销仲裁裁决的重要理由。
欧盟成员国法院在处理公共政策抗辩时，不仅应考虑本国的公共政策，还应当考虑欧盟的公共政策。“无视这些原则的仲裁裁决，将违背欧盟的公共政策。”在成员国法院无法确定某一原则是否构成欧盟的公共政策时，应当向欧洲法院提出初裁申请。迄今为止，在确定欧盟公共政策内容的司法实践中，已经形成了若干原则。总的来说，公共政策抗辩的运用应当尽可能地受到约束。

（三）对公共政策抗辩的运用应尽可能地受到约束

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概述

欧盟为了进一步促进成员国之间对判决的承认与执行，实现“判决的自由移动”（free movement of judgment），在将1968年《布鲁塞尔公约》转化为《第44/2001号指令》时，对该公约有关公共政策的规定进行了修改，即仅在“明显地”（manifestly）违背一个成员国公共政策时，该国才能拒绝承认与执行另一成员国的判决。1980年《罗马公约》也规定，对公约规定的任何国家的一项法律的适用，仅在该适用与法院地公共政策明显不符之时，才可以拒绝适用该项法律。欧盟的这些规定，对成员国运用公共政策这一工具的方式进行了约束与限制。
尽管《布鲁塞尔公约》、《第44/2001号指令》以及1980年《罗马公约》均不适用于仲裁，但从理论上而言，在涉及国际商事仲裁的案件中，欧盟成员国法院对采用公共政策抗辩更应该采取严格限制的态度，因为欧洲是国际仲裁的中心，国际知名的仲裁机构，如国际商会仲裁院、伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院，均位于欧盟成员国境内。奉行上述原则有利于防止对公共政策抗辩的滥用，为国际商事仲裁提供稳定的法律环境，从而促进欧洲仲裁事业的发展。况且，从世界的视角看，涉及对国际仲裁裁决的承认和执行，越来越多的国家对公共政策的解释与适用采取了限制的态度，认为那些狭隘的、民族主义的适用公共政策的理由不适宜于国际案件。在这种情况下，尽管公共政策的含义并不确定，但其作为撤销或拒绝承认与执行仲裁裁决的抗辩依据，成功率已经越来越小。例如，美国法院认为，“只有当裁决的执行违反法院地国的基本道德与正义观念”时，法院才能基于公共政策否认外国仲裁裁决的执行力。又如，依照1998年《德国民事诉讼法典》第1059条第2款和第1063条第2款的规定，如果承认一项仲裁裁决，其结果将明显违背德国法的基本原则，特别是不符合德国基本法时，法院才准许公共政策抗辩，从而对仲裁裁决不予承认。

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欧盟公共政策的具体内容由成员国法院确定

欧盟公共政策的具体解释工作由成员国法院承担。成员国法院虽然不拥有绝对自主地确定欧盟公共政策内容的权利，但是在实践中，成员国法院在确定欧盟公共政策的内容时仍具有相当程度的自由度。例如，在Regie Nationale des Usines Renault SA案中，原告为法国雷诺汽车公司，被告为意大利居民。被告未经许可，在意大利出售雷诺汽车配件，法国法院判被告向原告支付100 000法郎的赔偿金。当原告向意大利法院申请执行该判决时，被告指出，货物与服务的自由流动是欧盟公共政策的内容，而根据意大利法的规定，汽车配件不存在知识产权，因此，该判决违反了意大利的公共政策以及欧盟的公共政策，不应予以执行。欧洲法院在审理该案时认为，成员国法院有权自由地决定本国公共政策的内容，即使该公共政策系源于欧盟公共政策。

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欧盟的公共政策应当包括程序性公共政策

欧盟的公共政策不仅包括实体性公共政策，还包括程序性公共政策。在Krombach案中，被告是一名德国医生，原告是法国人，原告的家人在接受被告治疗的过程中身亡。之后，原告在法国提起民事及刑事诉讼，被告没有到庭，但向法院请求由律师代理出庭，法院未予准许。后来，法国法院判决被告承担刑事及民事责任，原告向德国法院请求执行判决。德国法院向欧洲法院提出初裁请求，所涉及的问题之一是，《欧洲人权公约》第6条是不是欧盟公共政策的内容。德国法院认为，该公约第6条所保护的使公民受到“公正审判”的权利，构成欧盟程序性公共政策的内容。结果，德国法院的观点得到了欧盟法院的支持。应当指出的是，《欧洲人权公约》并不是欧盟法的内容，但欧洲法院认为，人权公约的规定，构成了欧洲人权保护的最低标准，属于欧盟公共政策的内容。
上述程序性的公共政策在法院处理仲裁案件时也被涉及到了。在欧洲，对程序上公正性的考虑在国际商事仲裁实践中具有重要的意义，且此种公正性构成公共政策的重要内容。1958年《纽约公约》第5条第1款第2项规定，未给予当事人指定仲裁员或进行仲裁程序的机会或当事人由于其他情况未能提出申辩，构成拒绝承认与执行的重要理由。在欧洲，此种程序上的不公正也是撤销仲裁裁决的理由之一。例如，当事人以欺诈方式取得裁决（比如一方隐瞒证据的情况），另一方当事人可以援引公共政策进行抗辩，否认仲裁裁决的效力。对此，1996年《欧洲仲裁统一法公约》第25条规定，裁决是以欺诈方式获得时，仲裁裁决得以撤销。
在欧盟的公共政策层面上，《欧洲人权公约》第6条是欧盟公共政策的体现。依该公约第6条的规定，强制签署的仲裁协议无效。如今，经常有公司在其与雇员、消费者、小客户订立的合同中加入仲裁条款，将未发生的纠纷限定在特定的仲裁机构解决。从表面上看，这种仲裁协议的订立并不违法，但由于后者对于仲裁程序不甚了了，此种强制性的仲裁在某种程度上造成了对处于弱势的合同当事人的不公平，损害了他们的基本权益。为此，《欧洲人权公约》第6条规定：“在决定某人的公民权利和义务……时，任何人均有理由在合理的时间内，接受依法设立的独立公正的法院公平且公开的审判。”这一公约常常被欧洲法律人士引为拒绝强制性的仲裁、认定强制性的仲裁协议无效的理由。有人指出：“虽然欧洲法院尚没有作出过关于禁止强制性仲裁的判决，但欧洲的律师和学者们都深信，这种做法是不可能被允许的。”1993年欧洲理事会制定的《欧盟消费合同不公平条件指令》规定，未经合同当事人协商的合同条款如果导致消费者承担了明显不平衡的权利义务，则该条款是不公平的，也是无效的。在指令附件中列出的“灰色清单”Q段中，“排除或阻止消费者提起诉讼或请求其他法律救济的权利”被视为不公平合同条件。

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欧盟公共政策的核心内容必须得到维护

欧洲法院认为，当一项判决或裁决违反了欧盟公共政策的核心内容时，该判决或裁决不能得到承认与执行。至于什么是欧盟公共政策的核心内容，法院倾向于在具体的案件中，由成员国法院结合具体情况加以确定。
在Eco Swiss案中，欧洲法院指出，《欧共体条约》第81条和第82条是欧盟公共政策的核心内容。在Ingmar GB Ltd.案中，欧洲法院认为，欧盟《第86/653号指令》所包含的是欧盟的强制性规则。在该案中，原告与被告签订了一份代理合同，并约定该合同适用美国加利福尼亚州法。后来，因被告撤销了代理合同，原告起诉，要求被告按《第86/653号指令》第16～19条的规定承担赔偿责任。欧洲法院在受理了有关法院的初裁申请后在裁决中指出，《第86/653号指令》第16～19条旨在保护代理人、保障自由竞争，这是欧盟公共政策的核心内容；因此，《第86/653号指令》的第16～19条构成强制性规则，应直接适用于本案，对加利福尼亚州法的适用应被排除。

注明：因考虑到微信排版及阅读体验，原文注释已经省略

王军
采安合伙人高级顾问王军教授，采安合伙人，曾任对外经贸大学法学院院长，目前担任东亚贸易争端解决咨询委员会顾问、中国国际经济贸易法学研究会副会长，贸仲、北仲、新加坡国际仲裁中心、台湾中华仲裁协会仲裁员，北京卓亚经济社会发展研究中心理事。