采安仲裁|透视美国司法中的案例区分技术

导语

遵循先例，是普通法的一个原则。面对一个案件，法官所要做的，第一步就是考察和比较案例，那么如何进行案例考察、比较、区分？请看下文。

卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo，1870-1938)作为法社会学的代表人物，是美国历史上最有影响力的法学理论家之一；同时被认为是美国历史上最伟大的法官之一，被誉为有创造性的普通法法官和法律论说家。 卡多佐大法官在《司法过程的性质》一书中说：“几乎毫无例外的是，法官所要做的，第一步就是考察和比较案例……这是一个查询和比较的过程，很少有其他的工作。” 他还做了这样的比喻：他们“将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。”在这里所讲的，就是在司法判决形成的过程中的归纳推理。 根据英美法上的遵守先例原则，当两个案例的事实具有相似性时，在前的案例创立的规则应该得到正在审理的案件（在审案件）的遵循。受这一原则的约束，法官在对一个案件作出判决之前，首先要对以往的相似案例进行检索，并对其中的规则进行提炼，以便找到应当遵循的先例。 在美国，私法是以各个州的法律为主体而发展的。因此，对一个州法院来说，以找寻“判决依据”为目的，对以往相似案例的检索，首先是在本州的范围内进行的。 与此同时，以参考和借鉴为目的，美国法院也经常对其他州的相似案例进行检索，同时，也会对相关的学理进行分析和研究。此种广义的归纳推理，特别适合于本州的先例不能实现公正的结果或不能满足社会发展需要的情况。在这方面，威斯康星州最高法院1979年判决的欧勒曼诉奥若克公司案为我们提供了很好的例证。 在该案中，原告为了给自己建造住房从一个经营建房土地的地产商那里购买了一块土地。原告在成交后发现，这块地里有一口水井，并且有水从井里冒出来；要填平这口井，还会发生一笔较大的开支。于是，原告在撤销交易未果的情况下对被告提起了诉讼，主张该地产商隐瞒了其有义务披露的信息，从而构成了“欺诈性的不真实表示”，即通常所说的欺诈。 负责起草该案“判决意见”的亚伯拉罕逊大法官发现，依照该州传统的“买主自慎”规则，原告不能获得胜诉。因为根据这一规则，交易的一方不得要求另一方主动告知对交易的价值有影响的信息。其原理是，在市场经济中，信息是有代价地获得的劳动果实；交易的一方不应剥夺勤勉的人通过高人一筹的技巧和知识合法获得的成果。 在这位法官看来，对该案适用这样的先例规则不能导致公正的结果。首先，就居住的目的而言，这口井的存在使该地块的价值低于当初卖方使买方相信的价值。其次，被告对该地块所在的区域非常熟悉，而原告作为一个外来户，不易察觉到那口水井的存在。再次，被告是拥有专业知识的房地产商，而原告对于不动产交易并没有经验，故原告有理由对被告的知识和技能产生依赖。 为了确定适当的判决依据，亚伯拉罕逊对相关的学说进行了广泛的引用。他首先指出，随着时间的推移，对于传统的买主自慎规则，各州法院已经发展出诸多的例外规则。 接下来，他谈到了美国著名学者迪恩·普罗瑟提出的“不公平交易地位说”：如果被告拥有原告所不能获得的特殊知识或获取特殊知识的手段，且意识到原告正基于对某些事实的误解而行事，而这些事实对原告来说很重要，且很有可能会影响原告的决定，那么，大多数法院倾向于认为，被告有披露的义务。 之后，他进一步引述了另一位著名学者迪恩·基顿提出的“公平说”，即在各州的判例中表现出的一种倾向：“每当公正、衡平和公平交易要求其披露时”，传统的“无披露义务规则”就会被抛弃。 最后，他特别提到了《第二次侵权法重述》第551（2）（e）条规定的“合理期待说”，即：一个人在这样的情况下会招致披露义务：如果某一“事实对交易是基础性的，而他知道，另一方正准备基于对该事实的误解而达成交易，并且知道，由于他们之间的关系，贸易习惯，或其他客观情况，另一方对披露这些事实拥有合理的期待。” 以上述理论为依据，亚伯拉罕逊代表威斯康星州最高法院判决被告有披露义务，并通过该案确立了如下规则：“一块将建筑用地进行划分和出售的人，有义务向非商人的买方披露他所知道的、对交易来说是重大的、不易被买方察觉的事实。”需要说明的是，该案并没有全面否定买主自慎规则，而只是创造了一个适用该规则的例外，即在以下条件得到满足的情况下，作为不动产商的卖方有义务向买方披露该不动产中的某一条件：（1）卖方知道或应该知道该条件；（2）该条件对交易来说是重大的；（3）该条件是不易被买方察觉的。 欧勒曼案也向我们展示了司法推理中归纳推理与演绎推理的关系。归纳推理是演绎推理前奏曲，它为演绎推理提供了大前提。具体地说，在演绎推理中，大前提是应当遵循的法律规则，小前提是在审案件中的“法律问题”，又叫“法律争议”。在欧勒曼案中，需要解决的法律问题是，不动产的卖方有无义务向买方披露对交易有影响的事实？经过归纳推理，演绎推理的大前提（法律规则）得到了明确，即卖方在一定条件下有披露义务。将这一大前提适用于该案中的法律问题，即得出了被告有披露义务的结论。 从本案可以看出，与演绎推理相比，归纳推理具有一定的主观性，即法官可以基于一定的目的，在现有的判决依据中进行筛选。从另一方面说，也正是这种灵活性，法官拥有了实现公平判决的余地。 

还需要说明的是，尽管英美法官拥有多种规避先例规则的方法，但他们通常会就不适用先例的理由作出清晰的阐释。进一步说，如果某一判决否定了先例规则或者就先例规则创造了一个例外，后来的法院必须遵循新创立的规则或者例外。因此，在实现判决的前后一致方面，英美法比大陆法做得更好。

王军
采安合伙人高级顾问王军教授，采安合伙人，曾任对外经贸大学法学院院长，目前担任东亚贸易争端解决咨询委员会顾问、中国国际经济贸易法学研究会副会长，贸仲、北仲、新加坡国际仲裁中心、台湾中华仲裁协会仲裁员，北京卓亚经济社会发展研究中心理事。