周光权教授｜质疑“前置法定性刑事法定量”的观点

质疑“前置法定性刑事法定量”的观点

作者：周光权 (清华大学法学院教授)

来源：法治日报法学院（2021年4月14日）

编者按：周老师的“刑民关系与犯罪认定”系列第二篇火热上线，似乎有停不下来的节奏。对此，我们公众号将持续更新和学习，相关问题的深入研读，还需要结合《刑法公开课（第1卷）》、《刑法公开课（第2卷）》及《刑法学习定律》。

在上一篇文章《处理刑民交叉案件需要关注前置法》（载《法治日报》2021年4月7日9版）中，我提到刑法和民商法、行政法等前置法的关系极其密切，处理刑民交叉案件需要顾及前置法的态度：对于前置法所要保护的权利是否存在、权利归属是否确定，以及前置法在某些领域的基本取向等，在进行犯罪认定时不能完全忽视。

当然，这样说也可能给人以刑法上的违法性判断必须从属于前置法，犯罪与行政违法或民事违法仅存在量的差异这样的误解。其实，我完全没有这样的意思。更何况在上一篇短文中，我的重点是从“出罪”的角度讲的：即某一行为在民法上、行政法上合法或者不禁止，在刑法上却将其认定为犯罪就是难以被接受的。例如，甲企业到法院提起民事诉讼，指控乙假冒注册商标，民事审判认定乙在同一种商品上所使用的商标与原告甲的注册商标并不相同，从而驳回甲的起诉。甲企业将同样的证据提供给侦查机关，而侦查机关在没有新的事实、证据的前提下，认定乙构成假冒注册商标罪，这样的犯罪认定是违背刑民关系的基本原理的。因此，我在上一篇文章中重点呼吁的是：对于前置法上不违法的情形，不宜作为犯罪处理，完全不考虑前置法基本取向的刑法独立性不值得提倡。但是，必须承认，这一点在实务上很难被坚守，在某些地方，确实有不少遭受人身损害的人向对方主张民事权利时被认定为敲诈勒索等犯罪的判决出现。在这种背景下，强调刑事司法不能无视前置法的态度（尤其是前置法认定某些行为不违法，或者试图“放过”某些行为的取向），对于实现妥当的处罚有实际意义。

这样说，并不意味着我主张犯罪认定必须绝对地从属于前置法，或者在“质”上从属于前置法的意思，也并不赞成某些学者近年来提出的所谓“前置法定性与刑事法定量相统一”的主张。我认为，刑法上的判断虽然需要顾及前置法的取向，但并不等于对犯罪的认定必须唯前置法“马首是瞻”。我的基本态度是：刑法和前置法都必须共同维护法秩序的统一，这一原理必须坚持。在此之下，刑法上的违法判断有其自身特点，不宜提倡刑法从属于前置法；哪怕是主张刑法相对从属于前置法，也是意义很有限或者似是而非的说法。这一点，对于处理刑民交叉案件或者解决行刑衔接问题，都有重大参考价值。

有的学者明确提出，刑法对于犯罪的规制，在质上从属于前置法，但是，在量上相对独立于前置法的保护性规则的调整。由此决定了刑法并非绝对从属于前置法，又不完全独立于前置法，而是相对独立于前置法的最终保障法。据此进一步提出“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪确定机制。（参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，《法学家》2013年第3期；以及田宏杰：《知识转型与教义坚守：行政刑法几个基本问题研究》，《政法论坛》2018年第6期）

这种“前置法定性、刑事法定量”的主张，似乎说得很周密：刑法既不绝对从属于前置法，也不完全独立于前置法，具有相对独立性。但是，在几乎所有的情形下，前置法与刑法的目的都有重大差异，不存在前置法能够对于犯罪的认定提供“质”上的根据的问题。一方面，刑法上对行为违法性的所有认定，都要在民事或者行政违法之外，再做一次违法性判断或者过滤。例如，在交通肇事罪的认定中，没有携带驾驶证或者驾驶证过期，甚至交通肇事后逃逸这些情节，能否对犯罪的认定发生作用，刑事司法人员必须进行实质判断，不能对交通安全管理部门基于行政管理的目的所作出的事故责任认定结论“照单全收”。只不过刑法上有别于前置法的违法性判断过程，在很多情况下都由司法人员在思考过程中下意识地完成了，判断者对此没有明确意识而已。

另一方面，在刑法上顾及前置法的基本取向之后作出的违法性判断，其结论确实可能是和前置法相同，即前置法上违法的行为，刑法上也认定其违法。但是，这不是由前置法对刑法的决定性所导致的，而是因为前置法的某一条具体规定和刑法试图保护的法益或者规范目的碰巧一致。即便在这样的场合，决定违法性的也不是前置法条文本身，而是前置法背后试图维护的法秩序，即前置法的具体条文和刑法上关于某个犯罪的规定，在共同服务于维护某一领域共同的法秩序这一目标之下，其关于违法性认定的外在规范形式正好相同。

因此，重要的不是“前置法定性、刑事法定量”，而是前置法和刑法的规范目的是否一致：如果二者的规范目标不一致，前置法的违法性判断对于刑法判断不具有制约性，刑法的判断具有（相对）独立性；如果二者的规范目标一致，前置法上违法的行为，在刑法上也具有违法性，但这不是刑法从属于前置法的结果，而是刑法和民商法、行政法等在法秩序统一性的统摄之下，两种违法性判断所得出的结论相同而已，前置法上的违法性判断不能替代刑法上的判断。

由此可以认为，前置法的规定，对于犯罪认定至多有提供判断线索的意义。在存在犯罪认定需要参照前置法的情况下，具备前置法违法性，极有可能产生类似于刑事程序上“初查”的效果。换言之，前置法和刑法之间，大概是一种“烟”与“火”的关系：违反前置法只不过是“冒烟”，但是，烟雾之下未必真有火。行为人违反前置法的事实可能会提示司法人员：行为人有构成犯罪的一定程度上的嫌疑。但是，被告人是不是真的有罪，司法人员必须根据罪刑法定原则，结合具体犯罪的构成要件与规范目的（包括法条位置、法益种类等）、刑法的谦抑性等进行违法与否的判断。此时，重要的不是前置法的形式，前置法上关于“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，没有太多独立意义，其对犯罪的认定也不可能产生实质制约。在认定罪与非罪时，对每一个具体犯罪的构成要件要素（尤其是客观构成要件要素），必须根据刑法设置该罪的特定化、具体化目的进行解释，既不能形式地将行政违法判断套用到犯罪认定上，也不能不加甄别地直接援用行政机关的决定或鉴定作为判断依据。即使在刑法条文中提示了某种犯罪的成立以“违反国家规定”“未经批准”“未取得许可”等要素作为犯罪行为的前提的，对于相关犯罪违法性的判断，也需要在参照前置法律的基础上，再按照刑法分则条文的目的，进一步作出实质的、相对独立的判断。其实，在实务上，形式上按照前置法的规定认定为违法，但基于刑法上的规范目的考虑得出无罪结论的情形大量存在。

我的初步结论是：法秩序必须是统一的，规范之间不能有内在矛盾，这就要求犯罪认定必须顾及前置法的基本态度。但是，处理刑民交叉案件需要关注前置法，不等于前置法对于犯罪认定有根本性、实质性影响。要有效限定处罚范围，就必须承认，刑法上的违法性判断是相对独立的。那种主张刑法在质上从属于前置法，仅仅在量上相对独立于前置法的“前置法定性、刑事法定量”的主张并不具有合理性。

在司法上，也不应当认同在前置法定性之后，刑事法只做定量判断的逻辑。对于这一点，在涉及非法持有枪支罪、虚开增值税专用发票罪，以及组织、领导传销活动罪的认定中都表现得很充分。对此，我会在之后的文章中作进一步分析。