小知识∣建设工程价款优先受偿权常见问题
建设工程价款优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，其效力优先于一般的债权，能在一般债权之前先得到满足。这是建筑施工企业自身利益得以保障的一项重要权利。优先受偿权也是集团十分关注的合同评审项目。小编就建设工程价款优先受偿权常见的疑问进行了一些整理。
1、建设工程价款优先受偿权是否可以放弃？放弃优先受偿权的承诺可否附条件？
《合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”依据该法的规定，优先受偿权是一项法定的民事权利。但是，司法实践中，认为建设工程价款优先受偿权虽然通过法律条文予以明确规定，但其依旧属于一般的民事权利，权利人可以依法放弃自己的民事权利，这符合私法自治原则，最高院对此也有相关判例。
依据《中华人民共和国民法通则》第六十二条：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”《合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”建设工程价款优先受偿权是能够依当事人的真实意思表示进行放弃的民事权利，可以附条件。
我们认为，虽然实践中允许承包人放弃建设工程价款优先受偿权，但承包人原则上还是不要做出此类承诺为好，避免在发生诉讼时处于被动地位，造成企业产生账款无法收回的风险。
2、工程项目未竣工（停工撤场），且合同约定的竣工日期已过，承包人是否还享有优先受偿权？工程价款优先受偿权的起算时间如何确定？
2011 年《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442 号）第二十六条：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响......”
据此，对未竣工项目，合同约定竣工期限虽然已过，承包人依旧享有相应的优先受偿权。最高人民法院在其判例【（2014）民申字第1004 号民事裁定书】中对此也是持肯定态度。同时，该案中认定计算行使优先权的期限自承包人起诉之日起开始计算，是值得予以关注的，这充分体现了优先保障施工人基本利益这一立法目的。
而相关规定中对优先受偿权的起算点主要有如下规定：
2011 年《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442 号）第二十六条：“......承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超过合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自建设工程合同解除或终止之日起计算。”
最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”
2011 年《全国民事审判工作会议纪要》第27条也规定：当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。
结合相关司法判例，对于未竣工工程，法院认定的起算点主要有以下几种：
综上，我们可以看出，虽《批复》明确规定对于未竣工工程，承包人行使优先偿权起算点只有一个，即合同约定的竣工之日，但从审判实践来看，各地法院对计算点的计算方式却存在较大的差别。之所以出现如此不同的计算方式，一方面是因为建设工程实务中对竣工日期如何认定存在着不同的意见，各个法院及法官对《合同法》第286条及《批复》的理解不同，另一方面主要出于对建筑工人生存权的考虑，裁判思路取向都是从宽原则，尽可能使建筑企业处于优先受偿权的保护之下。
3、建设工程被转让或抵债，所有权发生转移，承包人是否还享有工程价款优先受偿权？
法学界主导观点认为《合同法》第286 条规定的优先权性质为法定抵押权，属于他物权，具有物权的追及效力，权利始终附着在标的物上，不因标的物转移而丧失优先权。
对于承包人的建设工程价款优先受偿权在建设工程转让给第三人时，是否能够对抗第三人，现行立法与司法解释均没有明确规定。但根据建设工程价款优先受偿权的立法精神，第三人通过以物抵债方式取得建设工程所有权不能对抗承包人的优先受偿权，承包人对已过户到该第三人名下的承包人承建的房屋行使优先受偿权的权利不应受到限制。通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的消费者，不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权，承包人对已过户到该第三人名下的承包人承建的建设工程享有建设工程优先权。
以上观点为通说，但尚无明确法律规定，我们建议在实际履行过程中仍需慎重。
4、工程债权可否转让？如工程债权转让，受让人是否享有优先受偿权？
《中华人民共和国合同法》第七十九条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”。
据以上规定，并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，工程债权可以依法转让。
《合同法》第八十条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”第八十一条：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”优先受偿权是基于工程债权产生的从权利，在债权人履行通知义务之后，受让人取得工程债权以及基于该债权所享有的优先受偿权等从权利。
5、享有优先权保护的建筑工程价款范围如何界定，是否包括承包人的应得利润？
关于享有优先权保护的建筑工程价款范围的界定，应结合《合同法》第286条和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第3条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失。”加以确定。
住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定，建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。根据该条规定，一般来说，工程价款可分为四个部分：
一是直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料差价。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分；
二是间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项；
三是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。
四是税金，包括营业税、城市建设税、教育费附加税三种。
这四部分构成工程价款的整体，缺一不可。在实践中，建设工程价款的表现形式有工程估算价、设计概算价、施工图预算价、施工预算（概算）价和竣工结算价五种。《合同法》第286条中所称工程价款，如指已竣工工程，应指竣工结算价。未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款。《合同法》第286条的立法精神是保护建筑施工企业被拖欠的工程款，主要是工人的工资、承包人的管理费和正常的利润。利润是工程价款的重要组成部分，显然应享有优先受偿权。
综上，享有优先保护的建筑工程价款的范围可以界定为，如指已竣工工程，应指竣工结算价；未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款，包含承包人的正常利润，也包括承包人的垫资款，但不包括承包人因发包人违约造成的损失。
6、装饰装修工程承包人是否享有工程价款优先受偿权？勘察、设计合同承包人呢？
根据《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（[2004]民一他字第14号）可知：装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。
根据国务院《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。建设工程优先受偿权的行使范围包括装饰装修工程，但不包括工程勘察和设计。因为勘察、设计合同承包人的工作并未直接物化到建设工程之中。因此勘察、设计合同承包人并不享有优先受偿权。
7、是否可以发函形式行使优先受偿权？
从最高院的判例来看，最高人民法院确立了建设工程优先权可以通过发函主张的审判要旨【（2012）民一终字第41 号判决书】。因此，施工单位应及时向建设单位寄送关于主张工程价款优先受偿权的函件，同时保留好对方签收或邮寄的底单等证据。
但是，虽然最高院通过判例明确了态度，支持优先权书面行使的效力将成为趋势但目前还有没有统一的司法解释或指导意见，各地司法实务口径并不统一。因此我们认为，为了最大程度保障承包人利益，减少败诉风险，除了在法定的6个月期间内向发包人发函要求行使优先权，更稳妥的做法是在时效前积极提起诉讼。
图文编辑： 杨觐豪
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