“借虎杀妻”案解析原文之评析及三属性体系之解析
“借虎杀妻”案解析原文之评析及三属性体系之解析
来源：作者投稿 作者：刘立慧 编辑：学妹
这几天，被称最牛司考案例题的“借虎杀妻”案引发了广泛的探讨。随着出题者给出答案，更是引发了激烈争论，仁者见仁，智者见智。深入思考后，笔者也表达一下自己的看法。本文拟在评析出题者的解析后，用自己主张的三属性作为背景理论，解析一下“借虎杀妻”案。
王某因妻子与经纪人出轨，对妻子怀恨在心并打算杀掉她。王某上网搜索杀人方法大全，突然想到不久前某野生动物园老虎伤人致死的事件，再想到此前其与妻子数次在车上吵架，其妻子都有不愿与其同车下车步行的习惯，且很晚回家（其实是去找经纪人去了），于是，王某经过深思熟虑，好言相邀其妻子共同去野生动物园游玩。当车子在野生动物园行进过程中，王某看到“禁止下车”的标牌时，停下车故意用语言刺激其妻子，其妻大怒，欲下车步行，但同时也看到了“禁止下车”的标牌，但是王某的妻子认为“禁止下车”和原来读书时教室写着“禁止玩手机”和商场里写着“禁止吸烟”以及社会上标语“禁止乱扔垃圾”一样，于是下车步行，刚走两步，就被正在散步的一对雌雄老虎叼走了。王某看着老虎远去的背影，心中窃喜，胸中压抑多年的恶气总算出掉了。好爽啊。问：王某是否构成故意杀人罪？
本小节中，双引号之内，均为原文之解析。双引号之外，为笔者之评析。
1.“定罪的逻辑”的评析
“从客观到主观，即首先要根据题目设计的事实，从客观行为出发，判断是否存在刑法的行为。刑法上的行为分为作为和不作为两种类型。就试题设计的案件事实，行为人开车将被害人带到有凶猛动物出没的地方，语言刺激被害人等，这些都不具有刑法行为（作为）的属性，行为人的行为并未制造或者增加刑法上危险。不能评价为是刑法上的杀人行为。”
评析：
（1）我国刑法第3条明确规定了罪刑法定原则，如此，刑法分则规定的具体犯罪才是定罪标准，从这些具体犯罪概括出来的总则层面的、理论的“刑法的行为”或者“作为或不作为”并非定罪标准，因此，不能作为定罪三段论的大前提。
（2）本案有人死亡，涉嫌故意杀人罪，那么，就应当用刑法第232条所规定的故意杀人罪的行为构成来评价本案的事实行为。如果涉嫌作为的故意杀人罪，就应当以作为的故意杀人罪的行为构成为标准来进行评价；如果涉嫌不作为的故意杀人罪，就应当以不作为故意杀人罪的成立条件为标准来进行评价。没有使用前述标准进行评价，却以“不具有刑法行为（作为）的属性，行为人的行为并未制造或者增加刑法上危险”，因而得出“不能评价为是刑法上的杀人行为。”显而易见，论点并不足以支撑该结论。
2. “不作为”的评析
“刑法上的不作为和不作为犯罪系不同概念。在不作为的义务发生根据上，本案中行为人的先行行为并没有使被害人法益处于危险状态。不能根据先行行为进行判断。至于夫妻之间是否存在救助义务，则不需要重点讨论。从作为的可能性上来说，缺乏结果回避可能性。故，不作为也难以成立。”
评析：
（1）“刑法上的不作为和不作为犯罪系不同概念，”此为妥当的认识。
（2）不作为成立的条件有三：有作为义务；有能力作为；没有作为导致严重危害结果。其中作为义务的来源，包括但不限于法律规定、职务或业务要求、法律行为引起、先行行为引起。这些作为义务来源，有一条即可。本案例，一心追求妻子死亡的王某，言语刺激以追求一生气即不与其同车的妻子下车进入会丧命的野生动物园，却认为“本案中行为人的先行行为并没有使被害人法益处于危险状态。”难以认同。夫妻之间，具有互相帮助、互相扶养的法定义务，而且是法律规定的义务，其效力上要高于其他作为义务来源，认为“至于夫妻之间是否存在救助义务，则不需要重点讨论”，并不妥当。
（3）如果从不作为的角度考虑。明知在会丧命的野生动物园，王某言语刺激一生气就会下车步行的妻子后，从夫妻关系的角度也好，从先行行为的角度也好，王某都有阻止其妻子下车的作为义务，王某期待妻子下车而未阻止，以致妻子被老虎咬死。王某的表现，符合不作为的成立条件。
3. “被害人自我答责理论”的评析
“刑法上的被害人自我答责理论认为，当某种损害结果与其行为相关联时，就必须追问导致损害结果发生的行为是否是该人基于自己的自由意志决定而实施的，如果能够得到肯定回答的话，他就应该对该损害结果负责。本案中，被害人是具有自由意志且心智正常的人，在看到“禁止下车”的标识时候，应当认识到客观危险的存在（不是行为人制造的危险），虽然行为人有语言刺激行为，但是，被害人仍然可以自主决定是否下车，而被害人选择下车可以评价为是一种自陷风险的行为。此外，无论自我答责是否要求被害人认识到危险，都不影响本案的评价。”
评析：
被害人自我答责理论的表述，并无不妥。不过，任何理论都有其适用范围，被害人自我答责理论也不例外。一般来说，被害人自我答责属于因果关系理论，被害人自我答责时，行为人之行为与被害人的结果之间不具有因果关系。原文依照被害人自我答责理论，认为“被害人选择下车可以评价为是一种自陷风险的行为”，无疑是指，王某妻子的死亡与王某在“禁止下车”的足以丧命之处，言语刺激妻子下车的行为之间不具有因果关系，王某妻子的死亡完全由自己负担。
此认识的问题主要有二：
（1）王某妻子的死亡，只有王某妻子盲目下车这一个原因吗？王某积极谋划杀死妻子，搜寻杀人方法，好言相劝同妻子到野生动物园，利用妻子生气即不与其同车的特点，在足以丧命之地用言语刺激妻子，这些不是王某妻子死亡的原因吗？实际上，本案属于多因一果的情形，即王某追求妻子死亡的行为和王某妻子盲目下车的举动，均为王某妻子死亡的原因。
（2）即使否定多因一果，认可王某妻子完全就自己的行为负责，王某的行为与其妻子的死亡不具有因果关系。王某的行为就不成立故意杀人罪吗？我们知道，故意杀人罪的停止形态，除了既遂，还有未遂、中止和预备。而王某妻子完全自我答责，死亡结果不归因于王某的行为，王某只是不成立故意杀人罪（既遂）罢了。
“综上所述，尽管行为人主观上有杀人故意，但因为缺乏刑法上的杀人行为，并根据被害人自我答责理论，对行为人难以评价为故意杀人罪。”
评析：
（1）“行为人主观上有杀人故意”，肯定王某的杀人故意，这是妥当的。
（2）没有用故意杀人罪的行为构成对王某的行为进行评价，无法得出王某“缺乏刑法上的杀人行为”的结论。即使王某妻子完全自我答责，也仅是不成立故意杀人罪（既遂）罢了，不能得出“难以评价为故意杀人罪”的结论。
（一）三属性体系
三属性体系，是指否定性、危害性、责任性犯罪成立论，行为具有刑事否定性、刑事危害性，行为人具有责任性时，行为人成立犯罪。作为大阶层，否定性、危害性、责任性之下都分为正反相对的两个小阶层：否定性下分为行为构成符合性、否定性排除事由；危害性下分为危害性要件、危害性排除事由；责任性下分为责任性要件、责任性排除事由。
针对案件事实，否定性阶段审查案件中的行为是否为刑法所否定。不符合任何犯罪的行为构成，确定该行为不具有否定性。符合某个具体犯罪的行为构成，就确定行为属于该种行为类型，推定具有否定性。如果符合某个排除否定性事由（包括但不限于正当防卫、紧急避险等法定的排除否定性事由，还包括被害人承诺、自救行为等非法定的排除否定性事由），排除该行为的否定性，确定该行为不具有否定性，进而确定行为人不成立该犯罪；如果不符合任何排除否定性事由，确定该行为具有否定性。
危害性阶段进一步审查该行为是否具有刑法意义的严重危害。具有否定性的行为一定具有一定程度的危害。危害性阶段则根据时间、地点、方式、对象、数额、次数、情节等非行为构成要件的事实特征进一步审查危害的程度（即危险和实害的程度）。没达到严重危害程度，确定该行为不具有刑法意义的危害性。达到了严重危害程度，推定具有刑法意义的危害性。如果符合排除危害性事由，排除该行为的刑法意义的危害性，确定该行为不具有刑法意义的危害性，进而确定行为人不成立该犯罪；如果不符合任何排除危害性事由，确定该行为具有刑法意义的危害性。危害性阶段，还包含确定该行为危害的具体程度。
责任性阶段再进一步审查其行为人是否对其具有否定性、危害性的行为负刑事责任。行为人具有刑事责任能力（刑事责任年龄、精神智力状况）、过错时，推定行为人具有责任性。如果符合某个排除责任性事由（包括但不限于没有危害性认识、没有期待可能性等排除责任性事由），排除行为人责任性，行为人不具有责任性，进而确定行为人不成立该犯罪；如果不符合任何排除责任性事由，确定该行为人具有责任性，进而确定行为人成立犯罪。责任性阶段，还包含确定行为人责任的具体程度。
（二）三属性体系之解析
1.否定性
（1）行为构成符合性
本案涉嫌故意杀人罪，因此，行为构成符合性中的行为构成是故意杀人罪的行为构成，即决定故意杀人之所以是故意杀人的事实特征组成的有机整体。故意杀人罪的行为构成，即足以导致他人死亡的行为，故意。王某产生杀妻的犯意后，搜寻杀人方法，深思熟虑后形成利用妻子一生气即下车步行这一情绪特点的杀妻方案。好言相邀到其妻到野生动物园，车子开到“禁止下车”的标牌时故意停车，言语刺激其妻，这都是为了杀人妻子而制造条件。“禁止下车”标牌的车外，是吃人野生动物的活动范围，会令人丧命之地。停车开始令妻子大怒的言语刺激时，已是故意杀人行为的着手。综上，王某故意实施了足以导致妻子死亡的行为，符合故意杀人罪的行为构成。
（2）否定性排除事由
王某妻子被激怒后，欲下车时，也看到了“禁止下车”的标牌，但是王某妻子认为“禁止下车”和原来读书时教室写着“禁止玩手机”和商场里写着“禁止吸烟”以及社会上标语“禁止乱扔垃圾”一样。王某妻子自己下车，而非王某推下车，王某妻子没有认识到死亡危险而盲目下车，能排除王前述行为的刑法否定性吗？不能。首先，王某妻子具有一生气就不与王某同车的情绪特点；王某妻子不是在别的地方大怒，而是在足以丧命之地大怒，是王某故意刺激的结果，也是王某想利用的情绪特点。其次，王某妻子不是在其他地方下车，而是在足丧命之地盲目下车，这是王某精心谋划的结果。王某的杀妻谋划本就是气妻子下车、借虎杀妻。因此，王某妻子下车，是王某精心谋划的进一步实现，不否定王某行为的刑法否定性。
综上，王某精细谋划，实施了刑法否定的故意杀人行为。
2.危害性。
（1）危害性要件
王某妻子下车后被一对雌雄老虎叼走后，死亡。该死亡结果，是归因于王某的故意杀人行为，还是归因于王某妻子的盲目下车呢？还是多因一果，既归因于王某的故意杀人行为，也归因于王某妻子的盲目下车呢？笔者认为，多因一果的认识更为妥当。王某的故意杀人行为、王某妻子的盲目下车，对于王某妻子的死亡，属于同等层次的原因。至归因于其中任何一个，都不符合本案的事实。
（2）危害性排除事由
本案没有可以考虑的危害性排除事由。在王某妻子死亡的情况下，确定王的故意杀人行为具有刑事危害性。即使根据被害人自我答责理论，认为王某妻子完全就自己的死亡负责。，王某根据精心谋划，逐步实施杀妻准备，符合故意杀人罪（预备）的行为构成，也可以确定王的故意杀人行为具有刑事危害性。
（3）危害的具体程度
王某的故意杀人行为，王某妻子的盲目下车，都是王某妻子死亡的原因。相比王某将妻子推下车等作为方式相比，王某利用妻子情绪特点、利用妻子自己的行为，危害程度要低一些；而王某妻子看到“禁止下车”仍盲目下车，王某故意杀人行为的危害程度要更低一点。另外，由于属于精心谋划，王某故意杀人行为的危害程度比非精心策划的情形要高一些。
3.责任性
（1）责任性要件
依照的一般原则，案例未特意交待，则王某达到完全刑事责任年龄、精神智力状况正常，具有刑事责任能力。至于过错，王某精心策划，积极追求妻子的死亡，属于故意的刑事过错。
（2）责任性排除事由
王妻盲目下车，属于被害人过错。能排除王某的责任性吗？不能。王某积极谋划杀死妻子，搜寻杀人方法，好言相劝同妻子到野生动物园，利用妻子生气即不与其同车的特点，在足以丧命之地用言语刺激妻子，在此背景下才有王某妻子的下车。整体上看，事件是按照王某的谋划在发展。因此，王妻盲目下车，虽属于被害人过错，但不能排除王某的责任性。刑事责任与刑事过错相当，亡妻盲目下车对其死亡具有过错，相应的，应降低对王某所负刑事责任的程度。总体看，王某谋划借虎杀妻，实现了借虎杀妻，即使由于王某妻子盲目下车的过错而降低王某所负的刑事责任的程度，王某实际所负刑事责任的程度也远高于成立故意杀人罪所要求的底线责任程度。
综上，王某的行为是刑法否定的故意杀人行为，具有刑事危害性，王某就该行为具有责任性，王某成立故意杀人罪（既遂）。作为被害人，即使王某妻子完全自我答责，其死亡结果不归因于王某的行为，王某故意停车并开始令妻子大怒的言语刺激时，已是故意杀人行为的着手，王某的行为已然是刑法否定的故意杀人行为，具有刑事危害性，王某具有责任性，因此，王某成立故意杀人罪（未遂）。
刘立慧，北京吉利学院，法学博士，副教授；北京市京师律师事务所，兼职律师；著有《新犯罪论纲要》，中国民主法制出版社，2015年版。
李银河教授公开课
世界上不同的文化和不同的时代有着不同的性道德，
高度概括起来却只有两大家：
反性的道德观与褒性的道德观。
不管在以中国为代表的东方，还是在西方，
都存在着这两种观点截然不同的性道德观。
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反性的道德观和褒性的道德观却在不断地博弈着和变迁着。
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这其中存在怎样的原因呢？
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