JT&N观点|用人单位依劳动者严重违规解除劳动合同的认定问题
用人单位可以制定规章制度，还可以根据规章制度和劳动合同法规定进行违法解除。但在北京市高院刚刚审结的一个再审案例中，由“4斤西红柿”引发的解除劳动合同纠纷在实践中拷问着用人单位规章的尺度。
张学有（化名）是某大酒店的面点师，某天凌晨下班后，他依“职务之便”将厨房的4斤西红柿放在自己的电动车车筐中拿走，在离开时被酒店保安发现并做了询问笔录，张学有承认了偷盗西红柿的行为，并在《员工犯规通知》上签字确认。几天后，酒店依照《劳动合同法》39条第二款与张学有解除劳动合同。
历经劳动仲裁、一审、二审，仲裁和法院无一例外地认可了酒店解除劳动合同的合法性，并驳回了张学有支付解除合同经济赔偿金等诉求。随后，张学有向北京市高院提起再审申请，北京市高院经审查后驳回了张学有的再审申请。
“西红柿案”无疑会成为法院内部的一个典型案例。毕竟，能历经劳动仲裁、一审、二审，还由北京市高院为之作出民事裁定，恐怕也是劳动争议司法实践中身价最高的西红柿了。
一
违反单位规章制度的定性——偷拿还是盗窃？
该酒店《员工手册》第32条明确规定：“偷窃他人财物或者公司财物、设备、设施、工具的，构成严重违纪，第一次即可解除劳动合同。”
张学有的主要抗辩理由在于，4斤西红柿也就一块多钱，而且在没拿出单位时就被发现，不能构成偷盗，偷盗是刑事责任，酒店适用偷盗这一条是适用规章错误，张学有的行为应属于一般违纪行为。
该案件的争议点恰在于此，由于张学有的行为显然不够成刑法意义上的盗窃罪，对该行为究竟如何定性，是否属于该酒店《员工手册》所规定的“偷窃”行为。直接决定了用人单位能否根据《劳动合同法》第39条第二款进行过错解除。
对于用人单位的规章制度而言，“偷窃”并非刑法语义的“盗窃”，而是泛指一般意义上的以非法占有为目的窃取公私财物的行为，酒店《员工手册》也没有对此类违纪行为的构成进行数额限制，张学有的行为并不构成盗窃罪，但符合《员工手册》规定的“偷窃公司财物”的行为。
二
是否所有违规都可以解除劳动合同？
即使劳动者确有违反用人单位规章制度的行为，用人单位就总能根据《劳动合同法》第39条的劳动者严重违规解除劳动合同吗？
我们再来看看本案中用人单位的规章制度该酒店《员工手册》第32条规定：“偷窃他人财物或者公司财物、设备、设施、工具的，构成严重违纪，第一次即可解除劳动合同。”
在本案中，过错解除之所以能够坐实，就在于《员工手册》明确规定，不管劳动者偷了谁的、偷了什么、偷多少钱、偷多少次，只要属于偷盗，初犯就构成严重违规，就能依据《劳动合同法》第39条解除劳动合同。
但是在实践中，也不尽然。用人单位在依据规章制度行使管理职能时，用人单位和劳动者之间处于不平等的地位，劳动者是否构成违规、违规程度是否严重，表面上完全由用人单位衡量判断。
但是，这种决断并不是绝对的。其一，合法的规章制度是经过协商、公示程序的，劳动者有义务也有能力遵守。其二，虽然用人单位有权判断违规的严重程度，当触发过错解除程序，并引起劳动争议时，用人单位的规章制度和判断尺度就会受到劳动仲裁机构和人民法院的审查，而一旦仲裁和法院不承认规章制度的合法、合理性，依据规章制度解除劳动合同的行为也可能被认定为违法解除。
在本案中，虽然张学有偷拿4斤西红柿显然情节轻微，不构成刑法意义上的盗窃罪。但是，该行为符合酒店规章制度对“偷盗”的规定，张学有也在接受用人单位内部调查和处理时承认了偷盗西红柿的行为，符合《员工手册》规定的“偷窃公司财物”的行为。从仲裁委到北京市高院，都认可了酒店规章制度和依此解除劳动合同的合法性，驳回了张学有的全部诉讼请求。
对于用人单位而言，只有满足了规章制度程序合法和实质合法两方面的要件，能够在正式颁布施行前公示并经工会和员工认可，还能够在讼争中得到仲裁庭和法院的承认，无论是偷拿1块钱的西红柿、2分钱的土豆还是办公用品，只要单位较真，都有可能因严重违规解除劳动合同。
三
“偷拿公司财物”在实践中的裁判尺度
在实践中，把单位的东西拿走、带离工作场所的情形并不少见，而用人单位也大都会制定“偷盗公私财物属严重违纪”的规定，但是为什么类似的案件在实践中并不频发呢？
大部分情况下，用人单位确实比较“大方”，用人单位不会也没必要把员工拿走一支笔或一根针的行为视为严重违纪并与之解除劳动合同。可是，对于某些行业的部分用人单位而言，偷盗行为往往有着恶劣的影响。类似厨师偷西红柿、售货员偷餐巾纸等行为即使没造成多大的经济损失，却极大地破坏了用人单位的管理秩序，必须予以明确规定并严肃处置。
仲裁机构和人民法院审查用人单位规章制度和解除行为的合理性、合法性之时，也更多地基于这种规定的施行是否确实保障了用人单位的劳动管理秩序和双方权利义务的实现，而非无条件地支持用人单位一厢情愿制定的“严刑峻法”。
归根结底，虽然我们不鼓励员工占公司“小便宜”的行为，但实践中，用人单位和裁判机关对“监守自盗”和“顺手牵羊”的容忍度毕竟不同。不过，作为员工仍要关注，属于单位的财产，用完了还是应该物归原主，否则用人单位认真起来，给你定一个“偷盗公司财物”的“罪名”，也许一份好端端的工作就没了。
（本文来源：微信公众号“劳动法之道”）