JT&N观点|解雇"不胜任"员工到底有多难？
几乎所有的公司都会有这样的员工，“大错不犯，小错不断”，他们不会做出严重违纪或有损公司利益的事，但工作能力不强，工作表现不佳。一些公司对于此类不胜任工作的员工，会选择以员工“不胜任工作”为由解除劳动合同。可即便是律师，也建议公司慎用此条解除理由。 解雇"不胜任"员工到底有多难？本文将为您解答。
最近，一张吐槽甲方的图在朋友圈里广为流传：
于是我在朋友圈里有纷纷看到各种其他版本，其中“我们是谁？HR！”系列——当HR遇到业务部门，让我看得实在是忍俊不禁又感同身受。
看到这幅图的时候，我就立刻想到了很多HR的痛点，辛辛苦苦找来的职工，业务部门认为不能胜任工作，要求HR解除劳动合同。对于劳动法律师而言也同样，经常被客户问“律师啊，我们这个员工不能胜任工作，我们要开除他，您看该怎么办”。
几乎所有的公司都会有这样的员工，“大错不犯，小错不断”，非常让领导和HR头痛，这些员工不会做出严重违纪或有损公司利益的事，但是因为一些主客观因素，往往工作能力不强，工作表现不佳。此时公司一般欲选择以员工“不胜任工作”为由解除劳动合同。但是公司认为员工不胜任工作，员工则认为自己能够胜任工作，往往会发生争议，公司因此被判决违法解除的案例也是屡见不鲜。即使是律师，也建议公司慎用此条解除理由。
难道对于不胜任工作的员工，公司不能解除劳动合同了吗？不是不能，而是需要同时满足以下三个条件：
这包括三种情况：其一，员工不能完成岗位所要求的工作量，而该工作量同岗位的大部分员工都能完成；其二，员工在本职工作中的差错率相对较高，如总是被客户投诉；其三，如果是不能量化的工作，则需要绩效考核来说明员工确实不能胜任工作。如果通过绩效考核来证明不能胜任工作，则应该建立有效的绩效考核制度，并向员工公示告知。
员工即便不能胜任工作，公司也不能直接解除劳动合同，而必须有培训或调岗的前置程序，如果没有培训或者调岗的程序，即使员工不胜任工作的证据确凿，公司解除劳动合同仍是违法解除。培训还是调岗，可以由公司决定，如果无岗位可调，自然就只能安排培训。
经过调岗或培训后，公司还需要再次证明员工仍然不能胜任工作，才能解除劳动合同。
那么，公司满足了以上三个条件，对于劳动合同的解除具体该如何操作呢？
（1）有证据证明员工不胜任工作
绩效考核一般是最常用的证明方式，考核的结果也容易被仲裁或法院采纳。对于绩效考核需要注意以下几点：
考核的标准要客观、公正，尽量避免管理人员主观性的评价所占比例较大的情况。
考核是面向公司全体员工的，而不能仅针对个别员工。
考核结果要告知到员工，并由员工本人签字确认，即使员工不服考核结果，也至少让其签收并允许其保留异议，如果考核结果未告知到员工，考核结果是没有证明效力的；这就显示出日常考核让员工签字认可的重要性了，如果之前考核合格或良好情况下，员工一直都签字确认，当出现考核不合格的结果时员工不配合签字的，也能从侧面反映出员工了解考核结果，只不过对结果有异议。
如果公司没有绩效考核制度，当公司考虑准备以不胜任工作为由与员工解除劳动合同的，就要开始提前准备相应证据。例如，量化的工作，员工经常完成不了公司每月分配的任务指标，可以在每月分配工作任务的时候让全体员工签字，之后月底再让所有员工对是否完成工作任务的情况就行签字确认，这样几个月下来，就可看出大部分员工都能每月完成工作任务，个别员工经常不能完成任务，以此证明员工不能胜任工作；或者，对员工的每次工作失误或客户投诉等做详细记录，并由员工本人签字确认，较频繁的失误率或投诉率也可以证明员工不胜任工作。
（2） 对员工调岗或培训
如果要调岗，那么一般认为，是将员工调往复杂程度更低的岗位，而不能是调往复杂程度更高的岗位。至于培训，对于培训的形式和内容，法律并没有特别的要求。花一个下午，由几个同事或主管进行一下培训，也是可以的，目的在于提供员工工作能力的提高。但是公司应保存好培训的记录。
不能胜任调岗也是实务中争议较多的问题，因为调到复杂程度、工作难度更低的岗位，工资水平可能也会随之下降，员工会拒绝前往新岗位工作。我认为，只要公司是合理调岗，没有故意为难员工的情形，员工拒绝去新岗位报道的，如果规章制度有相应规定的，可以按违纪处理。
（3）证明员工经过调岗或培训后，仍然不能胜任工作
证明的方式同以上第1点相同。如是以绩效考核作为员工不胜任的证据，此种情形下至少需要两次考核，这就需要公司设定合适的绩效考核周期，可以将短期的简易考核（如月、季度）与年度的考核相结合。或者单独设计一种不胜任工作的跟踪考核，如在确定不胜任工作并进行培训或调岗后，一个月后再进行一次跟踪考核，考核仍不合格的，解除劳动合同。这样会大大缩减解除劳动合同的周期。
（4） 选择是否支付代通知金
依据《劳动合同法》第四十条，以此理由与员工解除劳动合同的需要提前30天告知员工或额外支付员工一个月工资。如果不想支付一个月工资，那就要根据拟解除劳动合同的日期计算好时间，提前30天告知到员工。
（5）将解除劳动合同的理由告知工会（如有工会）
告知工会的目的在于征求工会意见，完善法律程序，避免因程序违法而导致违法解除。
（6）向员工发出解除劳动合同的通知书
最好员工能当面签收，如果员工不配合可以采取邮寄送达的方式。注意快递单据的保留。
（7） 依法支付经济补偿
依据《劳动合同法》第四十六条，以此情形与员工解除劳动合同的，需要向员工支付经济补偿。
（本文来源：微信公众号“劳动法之道”）