JT&N观点|国际仲裁与国内仲裁的几个重大区别
随着中国市场的进一步开放和中国企业“走出去”的步伐加快，国际仲裁作为最主要的跨境争议解决机制，已经成为了中国企业的必修课。本文作者结合自己的工作经历，尝试总结国际仲裁与国内仲裁之间的几个重大区别，希望对读者有所帮助。
近年来，国际仲裁可谓方兴未艾。随着中国市场的进一步开放和中国企业“走出去”的步伐加快，国际仲裁作为最主要的跨境争议解决机制，已经成为了中国企业的必修课。以国际货物买卖领域为例，今天几乎已经很难见到一个没有仲裁条款的买卖合同了。但是，国际仲裁非常复杂，实践中已经演变成为一个混合了大陆法系和英美法系诸多原素的综合体，值得中国的法律从业者们认真学习。
本文作者结合自己的工作经历，尝试总结国际仲裁与国内仲裁之间的几个重大区别，希望对读者有所帮助。
在中国，由于仲裁只能以机构仲裁的形式进行，而各个仲裁委员会采取的都是按争议金额的一定比例收取仲裁费的收费模式，加上国内律师习惯采取前期固定费用加胜诉后奖励费用的收费模式，所以在国内仲裁中，仲裁的成本是基本可预期的。对当事人来说，仲裁费加律师费，再加上可能发生的鉴定费用和专家证人花销等，就基本上构成了全部的仲裁成本。
但是在国际仲裁中，情况可能完全不同。首先，相当多的国际仲裁是以临时仲裁的形式进行的，此时仲裁员一般以案件花费时间乘以其报价费率来确定收费，而即使是在机构仲裁的情况下，以LCIA为代表的仲裁机构也是采取计时收费模式。其次，在英国，由于法律禁止奖励收费，律师们只能采取按小时计费的收费方式。以上情况可能导致在一个国际仲裁中，最后的费用完全取决于案件的复杂程度而与争议金额的大小没有关系，甚至会出现仲裁费用高过争议金额的情况。
在国内仲裁中，不存在法律适用的问题。但是在国际仲裁中，至少存在5种不同的法律制度可能与之相关：
（1）适用于当事人签订仲裁协议的能力的法律；
（2）适用于仲裁协议及仲裁协议履行的法律；
（3）适用于仲裁庭的存在及其所进行的仲裁程序的法律，也就是我们常说的仲裁法；
（4）适用于实体争议问题的法律，也就是我们常说的准据法；
（5）适用于裁决的承认与执行的法律。
准据法一般是当事人最为重视的，因为它会直接决定权利、义务、过错、违约、赔偿等实体问题。在很多时候，同样一个法律行为，有可能在A国法下完全合法，但在B国法下却会构成违约。举例来说， 在中国法下，根据合同法第九十四条，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人可以解除合同。显然，这里合同解除权利的行使需要满足“主要债务”、“催告”和“合理期限”三个条件，否则，不当解除合同的一方反倒会构成违约。但是在英国法下，如果一个合同条款被认为是 Condition（条件条款），则一旦违反，即可令对方当事人获得立即解除合同的权利。
准据法只能解决国际仲裁中的实体问题，国际仲裁中的程序性问题则是由仲裁地的仲裁立法来管辖。这里所谓仲裁立法，指的是规范仲裁行为的程序法，在中国，它是指《仲裁法》，在英国，它是指Arbitration Act 1996, 在香港，它是指《香港仲裁条例》（Arbitration Ordinance）。在法国和德国，关于仲裁的法律，是作为民事诉讼法典的一部分而存在的，而没有去做专门的立法。
简单地说，仲裁法主要处理以下问题：仲裁协议的定义和形式，争议是否可以仲裁，指定仲裁员的程序和方式，仲裁员的资格，仲裁代理人的资格和职业责任，仲裁过程中司法干预/支持的程度，临时性保全措施的种类和实施，仲裁的程序性规则，裁决的终局性问题，裁决书的格式以及法院撤销仲裁裁决的标准等。
仲裁法对于国际仲裁的意义常常被一些当事人忽视，实际上仲裁地的仲裁立法在很大程度上决定了一个国际仲裁的运行方式，而且会直接影响到当事人相关权利的行使。
在国内仲裁中，以中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)规则为例，当仲裁庭由三人组成时，首先由双方当事人各自在仲裁员名单内选定或委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，然后由双方共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员。如果双方不能共同选定仲裁员，则各自推荐一至五名候选人作为首席仲裁员人选，有重合的，该人选为首席（一名以上重合则由仲裁委员会主任选定），无人重合时，由仲裁委员会主任指定首席仲裁员。但实践中，由于双方推荐的仲裁员重合机率不高，大量案件的首席仲裁员都是由CIETAC主任指定的。
在国际仲裁中，仲裁员的选定工作要更为复杂。首先，在有些国家，除了独任仲裁员和三人仲裁庭，还可以采取2名仲裁员+1名公断人(umpire)的做法。其次，当双方不能选定共同仲裁员时，除了类似CIETAC那样的交叉名单法，在一些国家还可以直接申请当地法院代为选定。另外，实践中还存在由两名已选定仲裁员选定首席仲裁员的做法。根据自己的经验，笔者认为这种做法最佳，因为两名已定仲裁员往往都是业内专家，能够被他们共同选定的仲裁员，其业务能力和水平一般会是令人信服的。
在国际仲裁中，选择仲裁员时，除了业务水平外，语言能力、法律背景、文化背景、人品口碑、甚至人种和民族都应在考虑之列。实际上，国际仲裁中的仲裁员可能来自不同法域，仲裁员尤其是首席仲裁员的行事风格会直接决定仲裁程序的推进方式和庭审风格，笔者在执业过程中深切的感受到，选定合适的仲裁员可谓是整个国际仲裁程序中最为重要的一项工作，其意义再怎么强调都不为过。
国内仲裁不存在仲裁地的问题，最多只存在仲裁地点的不同，但它并不会产生程序法上的影响。但是在国际仲裁，仲裁地的意义却非常重要，因为无论是仲裁中的内部程序问题，还是仲裁程序与当地法院的外部关系，都受仲裁地法管辖。
所谓仲裁中的内部程序问题，至少包括：证据规则、答辩规则、证人制度、对证人的询问方式、证据披露规则、仲裁员的回避、仲裁员发布临时命令的权力等等。
而所谓仲裁程序与国内法院的“外部”关系，则至少包括：仲裁庭的自裁管辖权以及管辖权异议决定权在仲裁庭和当地法院之间的分配、协助仲裁庭组庭和仲裁员的撤换、为仲裁临时措施提供司法协助、为仲裁提供取证或证据披露的司法协助、通过撤销裁决来对仲裁行使司法审查等。
对中国当事人来说，证据披露属于英美法系的“舶来品”，因为大陆法系基本上没有证据披露制度。在英国，1996年仲裁法规定仲裁庭有权决定“是否由当事人披露和提交证据、提交哪份或哪类文件、在什么时候披露”。不过时至今日，在国际仲裁领域，大多数仲裁机构的仲裁规则都已经赋予了仲裁员要求当事人做出证据披露的权力。实践中，仲裁庭一般会以程序性命令的形式确定证据披露的范围、机制和时间表。
不过仲裁庭一般不会允许“钓鱼侦查”，即不允许当事人借证据披露来寻找潜在的额外诉求，只有对案件结果“相关”并且“有决定性作用”的文件，才会被指令披露。
如果一方当事人不遵守披露指令，仲裁庭可以对其进行不利的推断，也可以责令其放弃基于该证据的论点。当然，仲裁庭也可以寻求国内法院的强制执行，不过这在实践中是很少见的。
笔者的个人经验是，在国际仲裁中，如果被申请人方律师来自英美法系背景，整个庭审很容易会被带入对抗式的英国模式，其风格会与英国高等法院的诉讼风格类似。
国际仲裁非常依赖书面文件，所以如果不涉及证人询问，出于节省费用和时间的考虑，其实很多案件都是可以书面审理的。庭审的核心活动就是证人询问，以及双方律师的口头述辩。对证人[1]的询问包括直接询问、交叉询问和再询问。笔者个人认为，在英国式的庭审程序中，委托有出庭律师（Barrister）的一方可能会在场上态势上对仅由事务律师（solicitor）代理人的一方形成某种优势，因为前者在口头述辨（oral argument）和交叉询问（cross-examination）上受过更加专业的训练。
仲裁具有一裁终局的特点，这在国内仲裁中是一般常识，但在国际仲裁领域，却存在例外。英国在历史上一直允许对仲裁的法律部分提出上诉，虽然在1996年仲裁法通过后，上诉条件变得更为严格，但实践中仍有少数案件可以通过上诉至高等法院的方式获得成功改判。根据英国1996年仲裁法第69条的规定，对仲裁裁决提出上诉，必须获得高等法院的上诉批文（leave to appeal），而法院准予批文时要求：1. 该法律问题对一方或双方的权利构成实质性的影响； 2. 该法律问题没有超出仲裁庭应该处理的范围； 3. 基于仲裁庭认定的事实，仲裁庭对该法律问题的处理明显错误，或者仲裁庭对该法律问题的处理明显存疑而该问题又具有普遍意义； 4. 法院认为确有正当理由对该法律问题进行审查。
国际仲裁非常依赖书面文件，所以如果不涉及证人询问，出于节省费用和时间的考虑，其实很多案件都是可以书面审理的。庭审的核心活动就是证人询问，以及双方律师的口头述辩。对证人[1]的询问包括直接询问、交叉询问和再询问。笔者个人认为，在英国式的庭审程序中，委托有出庭律师（Barrister）的一方可能会在场上态势上对仅由事务律师（solicitor）代理人的一方形成某种优势，因为前者在口头述辨（oral argument）和交叉询问（cross-examination）上受过更加专业的训练。
首先必须指出，在国际仲裁中，仲裁庭批准临时措施的前提是仲裁地的仲裁法允许仲裁庭这样做，否则仲裁员根本不会采取临时救济，因为即使采取了，也不能在该国法院得到强制执行。总体而言，国际仲裁中可能采取的临时措施的种类要比中国国内仲裁多，包括：维持原状、作为或禁止作为、财产保全、证据保全或财产调查、合同义务的特定履行、为仲裁请求提供担保、为仲裁费用提供担保、履行保密义务等。
在大多数国家，法律并不会明确规定仲裁员在考虑是否采取临时措施时应适用何种标准。不过，2006年《联合国国际贸易法委员会示范法》在这方面具有一定借鉴意义，该法第17A条规定：当事方如果寻求临时措施，则必须向仲裁庭证明以下情况的存在：会发生无法弥补的损害、申请人所遭受的损害大于临时措施所针对的另一方当事人可能受到的损害、案件获得实体胜诉的合理预期。据了解，目前在国际仲裁实践中，仲裁庭一般也是采取这样的标准。
[1]在有些大陆法系国家，利益相关方和公司高管不得在司法程序中作证，但在普通法国家，利益相关方的证词是被允许的，只是可信度较低。