JT&N观点|从“尖山光电案”看中国海外上市公司债权人的破产保护
海外上市的中概股公司，由于经营中心和主要财产位于中国，一旦中国公司进入破产重组，海外债权人可能血本无归。海外上市时，此类风险一般都被有意无意的回避了，但事实上却存在重大法律风险。
在我国资本市场上，由于融资渠道有限，企业上市难度极大，不少中国公司为了扩大生产经营，实现上市目标，往往选择在美国或者在其他国家、地区（如香港）上市。此类中国海外上市公司，被称为“中概股公司”。为上市方便，中概股公司往往设立了多层架构，如设置开曼公司或BVI公司，最后在中国大陆设立实体子公司或者通过VIE协议控制相关公司。
在破产法视野下，一旦位于中国大陆的这些实体公司经营不善、资不抵债，被申请破产清算或者破产重整，则法院根据我国破产法，可以通过重整方案合法剥夺其上级控制公司的所有股权。因此，许多情况下，内地债权人与境外债权人是在争分夺秒地在不同法域提出破产重整申请。
不过，即便境外债权人成功率先在境外申请破产重组，并被境外法院立案，但由于此类公司的实际经营活动的中心位于中国大陆，这往往意味着整个公司的实体财产同样位于中国大陆。外国破产程序对债权人的保护和对债务人财产的限制措施，能否及于债务人在中国的财产，需要中国法院先予进行承认和执行。
鉴于中国法院在承认与执行外国法院生效判决、裁定上一直持相对保守的态度。因此，从这个意义上讲，中概股美国上市公司的股东、债券持有人，完全可能血本无归，无锡尚德就是很好的一个例子[1]。不过，这个风险，在企业境外上市时，在某种程度上被认为弱化了。
2014年8月12日，美国联邦破产法院新泽西州地区首席法官Gloria M. Burns作出裁定，支持了正在中国进行破产重整程序的浙江尖山光电股份有限公司（简称尖山光电）在美国的代表向美国法院提交的申请，承认尖山光电中国破产重整程序获得在美国的域外破产效力，并立即给予相应的破产救济。该裁定的作出，从某种程度上给予中概股公司境外债权人在中国获得破产重组救济的途径，降低了债权人持有中概股公司股票的风险。
一、“尖山光电案”背景信息
近年来，受我国光伏产业产能过剩，以及欧盟、美国先后对我国光伏产品启动“双反”调查的影响，我国光伏企业一度面临利润空间急剧收缩，生存环境日益恶化的严峻局面，大量光伏企业陷入经营困难，甚至停产停业的窘境，部分企业进入重组、破产程序。
浙江尖山光电股份有限公司（简称“尖山光电”）是国内大型的集太阳能光伏和光热研究、生产与销售于一体的新型高新技术企业，公司住所位于浙江海宁。2013年12月，受光伏产业市场环境剧烈变动影响，尖山光电正式在浙江省海宁市中级人民法院（简称海宁中院）进入破产重整程序。
该案中，海宁中院注意到，债务人尖山光电在美国新泽西州存有大量存货，价值1.5亿人民币。这些财产涉及多家美国企业，面临随时灭失的风险。为将债务人在美财产纳入我国国内的重整程序，海宁中院出具了一份《决定书》，授权尖山光电的破产管理人作为债务人代表，向美国法院寻求破产救济。[2]
美国法院对管理人的申请进行多次听证后，裁定：
1.确认中国破产程序符合美国法定义下的“外国主要程序”的各项条件；
2.对债务人的全部财产（包括被主张但待确认的财产）提供美国破产法救济，终止对尖山光电的相关财产的判决和执行，禁止对债务人美国境内的财产进行占有、控制、移转、处分、或设限等。
美国法院的上述裁定，保全了尖山光电的财产价值，提高了各方债权人对重组方案的信息，为尖山光电最终实现重组计划，提供了坚实的基础。
二、美国破产法的修订与对联合国跨界破产法的移植
美国通过在2005年对《联邦破产法典》增设第15章，较全面的移植了联合国跨界破产示范法（UNCITRAL ModelLaw on Cross-border Insolvency）对于外国破产程序进行承认的原则和规则，并将外国破产程序区别为“外国主要程序”和“外国非主要程序”两种。做此等划分的一大结果，是外国代表将获得不同程度和形式的美国司法救济。
（一）外国代表启动或参加美国破产程序的权利
首先，第15章赋予外国代表直接向美国法院提出一项请求承认“外国程序”的申请从而启动相应辅助程序的权利。一旦法院同意了申请，外国代表将有资格在美国法院提起诉讼或被诉，其也可直接请求美国法院给予适当救济。如果外国代表提交的申请被驳回，破产法院可签发适当的命令以阻止外国代表从美国法院获取任何救济。
其次，对于外国债权人参加法院审理及进行诉讼的位与待遇问题，第15章规定：外国债权人在美国提起或参加破产诉讼时享有与本国债权人同等的权利，但这种国民待遇受美国《破产法》第507以及第726条的约束。[3]
（二）主要利益中心及经营场所的认定及相应的权利义务
根据第15章规定，债务人“主利益中心”被界定为：“如无相反证明，债务人的注册办事机构或个人的惯常居所地应被推定为债务人的主要利益中心” [4]。“营业机构”则是指“债务人进行某种非临时性生经济活动的营业场所”。[5]
上述定义显示，如无相反证明，美国破产法将债务人注册地推定为其“主要利益中心”。在“尖山光电”一案中，认定中国为尖山光电的主要利益中心当无疑问。但如破产企业为跨国集团，由于跨国集团并非传统意义上根据某个国家的国内法注册登记并将主要经营场所设置于注册地的企业，而是在不同国家设置不同法律实体，并以某种特定联系构成的经济实体。从法律上看，跨国集团并非一个严格的法律概念。因此，如跨国集团进入破产程序，对其主要利益中心的认定将存在极大挑战。美国法院可能基于保护本国公共利益金和债权人的角度，受理针对跨国集团位于本国法律实体的破产申请，并将外国公司视为本国债务人的经营场所。
如果外国法院受理的破产案件被认定为主要程序，则外国代表将自动获得相应的国民待遇，例如：对债务人及其位于美国的财产适用债务追索行为的自动停止措施并提供充分保护；外国代表将有权管理债务人的经营，行使托管人的权力使用、出售或出租债务人位于美国境内的财产，及有权撤销破产程序开始后发生的财产转移行为；以及担保债权对债务人在破产程序开始后在美国境内取得的财产不发生效力（担保协议有约定的担保物的孳息除外）等。
如果美国法院认定外国程序为非主要程序，美国法院只能依外国代表的申请酌情给予适当救济。外国代表无法享受上述自动停止等保护措施，相关保护措施需要外国代表自行申请，美国法院有权决定是否批准。这意味着此种状态下的外国程序，是否能够全面获得美国的司法救济存在相当的不确定性，可能无法及时的阻止财产转移、隐匿等行为的发生。
（三）外国代表需要提交的材料
根据《美国法典》第15章的规定，外国代表需要提交符合第1515条要求的证明文件，包括：
1.外国法院受理破产案件的决定，以及外国法院对外国代表的任命决定，上述材料应当进行公证。
2.外国法院出具的该外国程序正在进行及外国代表的具备相应身份资格的证明书。
3.外国代表无法提交上述材料的，应当提交其他证明外国程序存续和外国代表资格的证明文件。
三、中概股公司债权人在中国法院申请跨境破产救济分析
2006年我国颁布的《企业破产法》第5条第2款规定：“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”
与美国立法相比，我国法律对跨境破产问题显然采取了“属地主义”[6]的立法模式。不过，判断一国相关立法恰当或“先进”与否，不能简单看相关法律条文采取哪种“主义”，应当结合一国法律政策文化环境的客观现实加以理性判断。笔者认为，企业跨境破产无论对我国法学理论界，还是法律实务界，都是一个新生事物，我国对此并不具备足够丰富的实践经验和理论基础。此外，改革开放近40年以来，国有企业在中国“走出去”的企业中占据极大比重，涉及大量国有资产。为保护国家利益和国民财富不发生意外流失，立法层面上采取较为保守的态度，是与我国的客观现实和发展阶段相适应的。
关于中国对外国法院裁定、判决的承认与执行，在过去较长的历史阶段，我国法院是持相当谨慎的态度的。在立法层面，原则上我国法院仅承认外国法院作出的关于婚姻关系判决中人身关系的部分。关于互惠原则，我国法院在实践中基本将其等同于“外国优先给惠”原则。
不过，最近一段时间以来，为响应“一带一路”倡议，并为“一带一路”倡议提供配套的司法保障措施，我国各地法院相继出现了一系列承认与执行外国法院生效判决、裁定的判例，其中不乏主动给惠的案例。2015年7月7日，最高人民法院发布《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，规定“要在沿线一些国家尚未与我国缔结司法协助协定的情况下，根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况，可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助，积极促成形成互惠关系，积极倡导并逐步扩大国际司法协助范围”。在制度层面确立了我国法院优先给惠的法律依据。
不过，上述规定主要适用于“一带一路”倡议沿线国家，我国企业在此类国家资本市场进行海外上市的情况较为罕见。因此，在涉及美国中概股企业破产问题上，中国法院是否应当承认与执行美国法院关于破产财产限制措施的裁定，仍未可知。尖山光电案的出现，意味着美国法院优先给予中国优惠，初步满足了中国法院承认与执行美国生效裁定的前提条件，为中概股公司境外债权人的权利救济，提供了现实可行的救济渠道。
[1]石静霞，黄圆圆：《跨界破产中的承认与救济制度——基于“韩进破产案”的观察与分析》，载《中国人民大学学报》，2017年第2期，第34—45页。
[2]关于尖山光电案相关案件背景信息，参见石静霞、黄圆圆：《中美跨界破产合作里程碑——“尖山光电案”评析》，载《法律适用·司法案例》2017年第4期，第51页。
[3]季立刚，解正山：《美国跨国破产立法的最新发展及对我国的借鉴意义》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》，2010年第5期第16页。
[4] Title l1 U. S. C. Chapter 15，Section 2.
[5] Title I1 U. S. C. Chapter 15，Section 16(e).
[6]张玲：《跨境破产法统一化方式的多元化》，载《政法论坛：中国政法大学学报》 2007年第4期，第142页。