JT&N观点|从美国看中国：实习生是不是“劳动者”

近日，美国劳动部修改了关于实习生劳动者身份的认定，实习生能否被认定为《公平劳动标准法》中的劳动者，需要从以下7个方面综合考虑：

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1.有无报酬的允诺；

2.实习培训与教育培训的相似程度；

3.实习培训与正常教育的捆绑成度；

4.是否与教学相互调节进度；

5.实习期限是否限定在合适的期限内；

6.实习生是否取代劳动者；

7.是否意味着实习结束后实习生可以获得正式工作。

这个标准的设定也就意味着，在美国实习生是不能被认定为劳动者的，但同时，美国劳动部又通过7个标准其实是对实习进行了一次新的明确的限定，即只有在教学活动进程中与教学活动相配合，以达到学生更好的理解教学内容的目的的活动才能叫做实习。

那在中国法律环境下，在中国实际背景下，实习生能不能被认定为劳动者呢？

从2008年以来，高校毕业生人数大幅度攀升。到2017年，我国高校毕业生人数已经达到795万，再加上中等职业教育毕业生，人数已经超过3500万。

为了在这场激烈的就业竞争中为自己赢得一席之地，很多高校学生在毕业之前就积极的以实习生的身份参与到用人单位的工作中。有需求就有市场，用人单位与在校学生之间形成的这种实习关系，已然成为社会中见怪不怪的普遍现象。然而，在这种短期形成的关系背后是不是也有很多人发出疑问：实习生是不是劳动者？用人单位与在校学生形成的是不是劳动关系呢？

1从法律方面分析

原劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条明确规定了确定劳动关系的实质条件为：

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(一) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

根据《劳动法》第十五条的相关规定，法定最低劳动年龄为16周岁。所以，劳动关系中的劳动者是年满16周岁，具有劳动能力，受用人单位管理，提供的劳动是用人单位业务的组成部分，以从事该劳动获得收入为主要生活来源的自然人。

从这劳动关系确认方面看，实习生是不是劳动者取决于，实习生是不是以提供劳动而获得生活来源；实习生与单位管理和被管理的关系是不是劳动法意义上的管理；以及实习生为单位提供的劳动是不是单位业务的组成部分。

但在原劳动部于1995年8月颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定：

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在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

很多用人单位以此为据拒绝与在校生签订劳动合同，很多人以此为凭认为实习生与用人单位之间不存在劳动关系。但我们应该注意到“勤工俭学”这个限定，现在实习的大学生中，有几个是以勤工俭学为目的呢？

2大学生实习现状

首先我们应该先弄清楚何为实习。根据《汉语词典》的解释，实习的意思是：在教师或实际工作者的指导下，学生参加一定的实际工作，把学到的书本知识运用到实践中去，以取得实践经验，提高理论水平，锻炼工作能力。那我们可以总结出以下几点要素：

第一，“在教师或实际工作者的指导下”，即意味着实习生的工作是需要在指导下完成的，和真正的劳动者为用人单位创造利益的劳动性质是完全不同的。

第二，“一定的实际工作”，即不论是工作时间还是工作分量都有一个度，不可以真正劳动者的标准来要求实习生。

第三，“把学到的书本知识运用到实践中去”，即实习中的工作是对教学中内容的实务演练，如果实习中工作内容超出了教学的范围甚至与教学内容完全不同，那就很难成为实习了。

第四，“以取得实践经验，提高理论水平，锻炼工作能力”，即实习的目的还基本局限于教学，实习是为教学服务的，或者说，实习是教学的一种手段一种方式，如果实习生以赚取报酬为目的，用人单位以利用廉价劳动力为目的或者以筛选求职者为目的，那就很难说是真正意义上的实习了。

我们弄清楚了实习的真正含义，再来看一看现阶段都有什么种类的实习。笔者大致将当前现实中的实习生分成以下三类：

第一，上课过程中，学生为了加深对教学内容的理解和增强自己的实践能力，由校方联系或自己联系实习单位进行实习，实习通常计入学分。

第二，寒暑假，学生或以增强的实践能力为目的或以赚点外快为目的，自己联系用人单位进行短期工作，工作内容与所学知识或有关或无关，工作量通常少于真正劳动者。 

第三，毕业前以就业为目的的实习，学生课程已基本完结，以求职为目的自己寻找用人单位，而发布信息的用人单位也通常以增加人手，分摊工作为目的，学生的工作方式、工作内容、工作量与真正劳动者基本相同。

3实习生到底算不算劳动者

实习生到底算不算劳动者，在现阶段实际情况下和法律背景中，不可以一概而论。我们应该根据上面对实习的分类逐一进行分析。 

上述第一类毫无疑问应属于真正意义上的实习生。第二类由于劳动部于1995年8月颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条的存在，也可以不确认为存在劳动关系。但是对于第三类实习，学生和用人单位都没有以辅助教学为目的，学生接受单位规章制度的管理，在工作期间所从事的工作是用人单位的业务组成部分，工作方式、工作量与真正劳动者并无二致，由于单位通常会提供一定的报酬，很多学生也确实将这笔钱作为主要的生活来源。对于这一类的实习生，完全符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中规定的确认劳动关系存在的实质条件，他们应视为建立劳动关系的劳动者。

通过以上的比较和分析，除了第一、二类实习生以外，第三类实习生尤其值得注意。在这种以就业为目的的实习，在校学生已经完成了全部学习任务，有明确的求职就业愿望，实习期内接受单位的劳动管理，单位也会支付相应的报酬。而且，就大部分用人单位和实习生签订的实习协议来看，明确规定了工作地点、工作岗位、劳动报酬、工作时间、休息休假等。在该情形下，符合劳动关系的本质特征，即便未签订正式的书面劳动合同，双方也成立事实劳动关系。如若实习生在工作期间发生人身损害等，在劳动关系成立的前提下，实习单位应当按照工伤相关规定承担相应的责任。

总之，对于实习单位和实习生来讲，应根据实习的不同类型，界定二者之间的关系。一方面，相关法律、法规和政策应对实习生的法律概念予以明确和界定，另一方面，在现实生活和实习生管理中，应结合不同情形进行规范管理，明确实习期间二者之间的法律关系及其相应的权利义务，确保实习活动有序、规范进行。

（本文来源：微信公众号“劳动法之道”）

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