好文推荐：修法背景下《劳动合同法》第39条的修订构想丨子非鱼说劳动法

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文：朱军博士 上海交通大学凯原法学院老师。

注：本文原载于《法学》2017年第9期。以下正文内容不含注释，全文请阅读《法学》。

【内容摘要】《劳动合同法》第39条之规定使得除法定列举的5种解雇事由外，规章制度成为了即时解雇的唯一依据，由此陷入了对劳资双方皆不利的双重困境。一则封闭列举事由过度限制了用工自主权；二则“严重违反规章制度”事由的滥用严重威胁到解雇保护权。这一立法缺陷自始存在，并随当前国内经济下行而凸显，实难满足日益增长且日趋复杂之即时解雇争议解决的客观需要。立足于我国立法、司法实践并借鉴域外经验，第39条应重归“列举事由+概括条款”的立法例，亟待作出符合即时解雇制度功能的系统性修订。首先，增加列举实践中常见的即时解雇事由，如旷工等；其次，引入即时解雇概括条款来弥补列举的不周全性和滞后性；最后，增设第39条第2款明定即时解雇权的30日除斥期间，避免劳方法律地位的久悬不决。修法成效的关键取决于适用概括条款的系统工程，从确定存在违约行为，到认定违约严重，再到审查除斥期间，环环相扣地在平衡劳资利益的同时发挥着兜底的积极功能。

一、《劳动合同法》第39条即时解雇制度的困境

去年王宝强事件和阿里巴巴IT员工抢月饼事件在成为谈资热点的同时，也触发了一个引人深思的劳动法问题，即如果劳动者的过错行为既非《劳动合同法》第39条列举的解雇事由，也非用人单位规章制度明定的解雇事由，企业能否据此条款实行即时解除劳动合同。这由事件凸显的法律问题自始存在，至今困扰着法官，导致司法实务中有着截然相反的结果：

（1）判决解雇违法。在“南京淘宝软件有限公司与叶士萍经济补偿金纠纷案”中，公司基于员工在2012年7~9月期间利用公司电话外拨28次、时长441分钟的事实，以严重违反价值观诚信底线及规章制度为由解除了劳动合同。两审法院主要基于规章制度未规定外拨行为属辞退标准中的“利用岗位权限，擅自进行违反流程或规范的操作”为由判决解雇违法。

（2）判决解雇合法。在“熊勇明诉曼宁家屋面系统（成都）有限公司劳动争议案”中，法官借助概括条款突破《劳动合同法》第39条局限的价值倾向十分明显。公司的《员工奖惩条例》虽未将“性骚扰”明定为支持立即解雇的严重违纪行为，但两审法院均以“性骚扰”属《劳动法》第25条第1款第2项规定的严重违反劳动纪律或规章制度的情形为由认定解雇合法，其中，二审法院还认可了《员工奖惩条例》第7条“立即解雇”中概括事由条款的效力，即“其他未列举的严重违纪行为”。该案的裁判要旨更进一步指出，工作场所“性骚扰”属于用人单位劳动纪律的当然内容，即使用人单位对此并无规定。

前述案例暴露出《劳动合同法》第39条在即时解雇制度设计上的缺陷和不足，即只要雇员实施了既非“法定列举”，也无“规章制度依据”的过错行为，即时解雇就会陷入无从适用的失灵困境。因此，揭示形成困境之成因并探究化解困境之出路是对该法修订备受热议的积极回应，本文将在立足于我国立法与司法及比较研究的基础上，展开对第39条的修订构想。

二、第39条即时解雇制度的检讨

《劳动合同法》第39条虽列举了6种即时解雇事由，但其大大限缩了企业即时解雇的可能，因为仅从文义上比较，第39条第2项删除了《劳动法》第25条第2项中的“劳动纪律”选项，仅保留了“严重违反用人单位的规章制度”作为解雇事由。条文的变化说明《劳动合同法》对即时解雇采取了更为严格的“封闭列举模式”，除法定列举事由外，其他所有过错行为须被规章制度明定方可成为解雇事由。对奉行解雇保护原则的我国而言，劳动法对最为严厉的即时解雇进行限制诚属正当，但第39条采完全“封闭列举模式”的即时解雇立法例未免有些矫枉过正，不仅有违契约法理，而且背离立法政策。

（一）契约法理上的检讨

劳动合同具备持续性、生存依赖性和从属性三大特征。“持续性”是劳动关系异于《合同法》主要规范的一时性之债的首要特征。《劳动合同法》重点调整的劳动合同正是依时间决定劳动给付和工作报酬的典型持续性债务关系（Dauerschuldverhältnis），其内容并非因一次给付即可实现，而是在或长或短的期限内持续地实现，总给付的范围取决于持续给付时间的长度。在德国，劳动关系常被学界定义为雇员在或长或短的期限内将自己的劳动力持续提供给雇主使用的债务关系。然而，《劳动合同法》第39条因未充分虑及持续性特征而采取的封闭列举模式引发了诸多与之严重抵触的消极后果。

1. 导致无法单方解除持续性劳动关系。由于当事人的给付范围依时间长度而定，持续性债务必须在时间上有所限制，即要有终止的可能性，否则永不可结束的持续性结合关系将会过分限制合同本身欲实现的根本价值——自我决定，以及合同当事人的行动自由。劳动关系更是如此，但《劳动合同法》第39条在以下情形会致使不可立即解除固定期限劳动合同，甚或无法解除无固定期限劳动合同的极端后果：雇员实施了既非法定列举，也非规章制度明定为致使解雇的过错行为，同时雇员拒绝协商终止，也无非过失性辞退事由。

2. 忽视持续性劳动关系得以存续的信赖基础。由于持续性债务非因一次性给付完结，而是随时间流逝在当事人之间持续地产生新的权利义务，从而必然要求债务履行须建立在信赖的基础之上。由此推知，当该信赖被一方当事人的行为摧毁时，应赋予另一方当事人拒绝维持持续性债务关系的可能——即时终止权。相较于其他债务关系，劳动关系的人身特性，即雇员作为“人”亲自提供劳动，使当事人之间的关系更加深入紧密，从而更强调和重视劳资之间的互相信任。一旦失去信任，劳动关系便难以维系。“封闭列举模式”会导致雇主被束缚在丧失信赖的劳动关系中，有违可期待性是一切合同约束之边界的私法自治理念。

3. 忽略了持续性劳动关系之附随义务的开放性。持续性债务要求当事人在长时间的特别结合关系中更应该信守诚实信用，尽力遵守由此衍生出的各种附随义务，以维护对方的利益。雇员附随义务的内容和范围要强于一时性之债中的附随义务，因为持续性劳动关系大大增加了劳方对资方权益施加影响的可能性，从而要求劳方应尽到更高的注意保护义务。因此，源于诚信原则以及劳动关系的人身性和持续性，劳方附随义务纷繁复杂，不胜枚举，以至于被学界归类于一般性的“忠诚义务”框架之下。众所周知，违反附随义务在引起解雇的所有违纪行为中占比甚重，“封闭列举模式”不可能完全涵盖各种违纪行为，不足以因应复杂的劳动生活现实，而无法穷尽列举的结果只能是不当限制雇主的即时解雇权。

（二）立法政策上的检讨

“封闭列举模式”带来了如下始料未及的有悖于诸多相关立法政策的消极后果。

1.“虚严而实松”的封闭列举模式有违倾斜保护劳方原则。“严重违反规章制度”这一概括事由在缺乏立法界定、司法认定和企业民主的情况下，会沦为资方的“口袋事由”，劳方可能动辄得咎被解雇。由于规章制度无民主程序之保障而终由资方单独决定，此隐患又因法院不严格审查规章制度中解雇事由的合法合理性和“严重违反”要件而雪上加霜。

2. 有过度限制企业用工自主权之嫌。即时解雇制度旨在赋予资方因劳方过错行为结束不可期待继续维持之劳动关系的权利。《劳动合同法》第39条将即时解雇情形限定于所列事由有违制度设计之初衷，过分限制了企业的用工自主权。这迫使企业为突破列举局限而完全寄希望于规章制度巨细靡遗地规定各种解雇事由，但这又产生了立法者未曾预料且不愿见到的副作用。其一是严重限制了中小微企业的解雇权。因为此类企业经常无规章制度，更无财力制定严密的规章制度；其二是额外增加了企业的成本。因为企业须为不可实现的穷尽列举负担高昂的交易成本。 

3. 阻碍了无固定期限劳动合同的推广。《劳动合同法》力推不定期合同至今为企业非议的深层原因不在制度本身，而在与之配套的解雇制度的僵化严苛。因为该法第39~41条貌似提供了多达14种解雇渠道的规定实则难以实施，加之裁审部门在个案中适用法律的收紧，导致实践中企业常常遭遇“解雇难”问题。对此，第39条难辞其咎，因为该条“封闭列举模式”可能使雇主无法解除信任基础丧失的劳动关系，这就不难理解企业在最常用的违纪解雇都不畅的背景下，对解雇机制发出“宽进严出”的牢骚，进而排斥订立不定期劳动合同了。

三、域外即时解雇制度的立法与司法考察

对劳动者过错行为的即时解雇是各国（地区）劳动法普遍认可的制度，通过比较法上的观察有助于我们认清问题的争点及采取各种规范的可能性。考察发现，相较于我国仅有的《劳动合同法》第39条，市场经济及法制发达国家和地区对之已形成了较为系统成熟的制度。囿于篇幅，笔者仅择取对我国而言具有典型比较意义的国家和地区——与大陆同宗同源的我国台湾地区、同我国法制有着深厚历史渊源的俄罗斯、以保护劳工和法制严密闻名的德国——展开比较研究。

（一）我国台湾地区

我国大陆与台湾地区在解雇制度设计上有着诸多共识，台湾“劳动基准法”第11条、第12条依据劳动者的过错分别规定了预告解雇和即时解雇，对后者采取的也是列举立法例。

1.“有争议的完全列举+民法概括条款替补”的即时解雇模式。对即时解雇同采列举模式的“劳动基准法”第12条第1项隐藏着与《劳动合同法》第39条同样的问题，即实践中纷繁多样的解雇理由无法被法定列举事由完全涵盖。然而，无论是认为“劳动基准法”第12条第1项为开放列举的学者，还是对此持反对见解的学者，都拒绝扩大解释第12条第1项第4款“违反劳动契约或工作规则，情节重大者”为概括条款以补充列举规定之不足，此是目前台湾劳动法学界之通说。但是，对列举模式存有争议的两派学者均绕道民法，认为在无“劳动基准法”所规定之情形时，可依“民法”雇佣篇的第489条基于“重大事由”终止劳动契约，因为依据学界主流观点，劳动契约是雇佣契约的下位类型——具有从属性的雇佣契约。但遗憾的是，“民法”除了在第484条和第485条规定了违反劳务专属性和欠缺保证的特种技能两种具体事由作为第489条的示例外，对于何时构成“重大事由”未作进一步细化规定，劳动法学界对此也未展开深入探讨。

2. 法定的解雇宣告期。“劳动基准法”第12条第2项限定了雇主行使即时解雇权的期限，即除受有期徒刑以上刑之宣告确定外，雇主基于其他事由须自知悉其情形之日起30日内终止契约，否则终止权消灭，之后不得再以该事由解雇劳工。依目前学说及实务见解，该30日为除斥期间。该项规定的立法本意是雇主未在知悉事由之日起30日内解雇劳工，即表明其有宽恕之意。为使劳工能够继续安心工作起见，特设本项规定，在时间上加以限制。

（二）俄罗斯

同受社会主义计划经济时期劳动法制影响的俄罗斯，已对基于雇员过错行为的解雇制度进行了适应市场经济的全面改造，并形成了两种解雇模式和统一解雇程序的立法格局。

1.“封闭列举事由”和“列举事由+概括条款”并存的解雇模式。《俄罗斯劳动法典》第81条第1款第5-11、13项通过列举因雇员过错行为的解雇事由，规定了针对不同雇员群体的两种“宽严不一”的解雇模式。第一，针对所有雇员之严格“封闭列举模式”。列举的解雇事由分为第81条第1款第5、6、11项适用于所有雇员的7种“一般事由”和第7、8项适用于担负特定职能雇员的2种“特殊事由”。第二，针对担负领导职能负责人之宽松的“列举事由+概括条款”模式。《俄罗斯劳动法典》从三方面对异于普通员工的领导性职员采取了宽松的解雇设计。首先，第81条第1款第9项额外列举了一种适用于“单位（分公司、代表处）负责人、其副职和总会计师”的具体事由，即作出无根据的决定，造成单位财产保管不善、不合理使用财产或单位财产的其他损失。其次，第81条第1款第10项规定了仅适用于“单位（分公司、代表处）负责人、其副职”（不包括总会计师）的概括解雇事由，即“严重违反劳动职责一次”，包括所有严重违反劳动义务的行为，如给企业造成损失或危害员工健康的作为和不作为。最后，第81条第1款第13项规定了仅针对“单位负责人、单位委员会制执行机关成员”（不包括单位负责人的副职）更为宽松的概括解雇事由，即“劳动合同规定的情形”。

2. 适用“纪律处分”的程序规定。由于因雇员过错行为的违纪解雇被《俄罗斯劳动法典》第192条定性为“纪律处分”的一种形式，雇主作出解雇前须满足第193条“适用纪律处分的程序”规定。第一，事先听取员工意见。第193条第1、2款规定雇主在给予纪律处分前应向员工索要书面解释，如果两个工作日后员工未提交解释，不影响雇主起草相应的文件并适用纪律处分。第二，法定的终止宣告期。《俄罗斯劳动法典》对雇主适用纪律处分的期限作出了主客观相结合的限制，也就相应地限制了终止宣告期：其一，一个月的“主观期间”。第193条第3款规定自发现违纪行为之日起的1个月内适用纪律处分，员工生病、休假的时间以及征询员工代表机关意见所必需的时间不计入。因此，雇主应在知悉违反劳动义务的一个月内作出终止意思的表示。其二，6个月或两年的“客观期间”。第193条第4款规定自“实施”违纪行为之日起超过6个月的，而根据财务活动稽查、检查或审计检查的结果自其实施之日起超过两年的，不得适用纪律处分，刑事案件的审理时间不计入其内。据此，雇主自实施违纪行为之日起，通常须在6个月内，特殊情况下两年内向员工发出终止通知。

（三）德国

德国的即时解雇制度最初由1891年的《工商业法》针对“产业工人”和“产业职员”分别采取“封闭列举事由”和“概括条款+列举事由”的立法例。直到 1969年的《德国第一部劳动法梳理法》才结束了不同模式并存的局面，对所有定期和不定期劳动合同统一引入了“概括条款”的“即时终止模式”，也就是《德国民法典》第626条，该条第1款规定：“如果因为出现某些事实，在考虑到个案中的全部情况并权衡合同双方当事人利益之后，无法期待合同任一方将雇佣关系持续到终止期限届满或约定的雇佣合同终止之时，那么该合同方可基于重大事由终止雇佣合同，无需遵守终止期限。” 

1. 单一的“概括条款模式”。为消除列举不周全和易滞后之缺陷，德国立法者果敢地选择了单一的概括条款模式，将各种合法的即时解雇系于“重大事由”（wichtiger Grund）与“不可期待性”（Unzumutbarkeit）这两个不确定的法律概念。针对这种不确定性，德国司法界与学界积极互动，通过丰富案例对之解释填充，发展了两步骤的严密审查体系，以实现资方用工自主权和劳方劳动关系存续利益之间的平衡，以及法的安定性与个案公正之间的平衡。

其一，存在重大事由：正当解雇事由的初步筛选。

对于重大事由存在与否之检验，联邦劳动法院通常认为，在不考虑个案的情况下，客观事实本身适宜构成重大事由（wichtiger Grund an sich）即可。但学界认为此标准并无实益，反生不确定性，主张采取以下途径增加认定重大事由的操作性和安定性。

第一，援用《解雇保护法》对预期解雇事由的法定区分。学界主张参照该法第1条将重大事由划分为雇员人身（如为雇员不可控的因病解雇）、雇员行为（如为雇员可控的因旷工解雇）、企业的紧迫经营需求（如因技术革新裁员）等三类原因。司法实践罕有支持基于雇员人身和企业经营原因的即时解雇，以下重点关注最常见的因雇员行为的即时解雇。学者以契约法为导向，又将笼统的雇员行为划分为违反主给付义务和附随义务两类。前者指违反工作义务，常见解雇案型有旷工、顽固地拒绝工作、长期违反工作指令、擅自休假等；后者指违反《德国民法典》第241条第2款，一切从诚信原则衍生出的顾及雇主权益的作为与不作为义务，常见案型有殴打或严重侮辱雇主或同事、性骚扰、偷窃、收受贿赂、谎报工时、无视火灾隐患吸烟、泄密、在职竞业等。

第二，参考已废止的即时解雇事由。实务界和学界均认可上述《工商业法》曾列举的事由不失仍作为检验“本身适宜之重大事由”的参考价值。但那些有违当代社会价值和现行法的事由应予摒弃，如工作之外的“生活作风”属于员工私生活领域，出于对人格的尊重，原则上不构成即时解雇事由，除非该行为对劳动关系造成了具体侵害。

其二，不可期待性：全面的劳资利益权衡。

即时解雇对劳方影响甚巨，即使存在重大事由也不表明资方可实施立即解雇。对此，法院须根据《德国民法典》第626条第1款进行全面的利益衡量，以检验重大事由是否导致无法期待雇主继续维持劳动关系。为使“不可期待性”检验更具预测性和严密性，实务界和学界发展了围绕预测原则（Prognoseprinzip）、最后手段原则（ultima-ratio-Prinzip）和过度禁止原则（Übermaßverbot）的三步审查体系。

第一，预测原则。指雇主根据构成重大事由的客观事实可以预测将来劳动关系仍会受到严重侵害。其背后的法理是基于持续性特征，即时解雇旨在防止劳动关系将来受到干扰并给予雇主脱离劳动关系的机会。此负面预测通常可由屡犯危险和严重违约推知，前者指受警告后屡教不改，后者指违约不可恢复地摧毁了劳动关系的信赖基础。

第二，最后手段原则。该原则是“比例原则”的子特征“必要性”运用于解雇保护的体现，指穷尽其他所有可能的温和的手段之后，如警告、调岗、协商变更合同等，即时解雇才是消除劳动关系干扰的最后必要手段。警告是最为重要的温和手段，但若不可期待有悔改行为或严重违约逾越了雇主的容忍界限，则无警告之必要。

第三，过度禁止原则。为防止雇主动辄使用即时解雇“过激应对”劳动关系干扰，该原则要求法院须在个案中权衡雇主即时解雇的利益是否高于雇员继续维持劳动关系的利益。但鉴于《德国民法典》第626条要求“考虑个案中的所有情况”会侵害法的确定性，实务界和学界通说认为，仅限于考虑与劳动关系相关并对其产生具体影响的情形和行为，主要是雇员的过错程度、屡犯风险、违约行为的顽固性、违约行为的次数、雇员的职位、企业损失的大小和范围、侵害生产经营秩序、工龄和无误的工作时间等因素。 

2. 法定的解雇宣告期。为避免雇员法律地位因雇主长期不行使即时解雇权而久悬不决，《德国民法典》第626条第2款限定雇主从知悉对解雇具有决定性意义的事实时起两周内须作出即时解雇表示。两周的解雇宣告期（Kündigungserklärungsfrist）性属除斥期间，一旦届满雇主即丧失即时解雇权。此期限的功用有二：一是有助于法律关系的明晰。通过敦促资方及时行权，可使劳方尽快了解其是否会因某事实被即时解雇，从而避免久拖不决，否则“不可期待性”也将受质疑；二是有利于法律关系和谐。防止资方将重大事由备而不用，不当地对劳方持续施压。

四、我国地方对完善第39条的实践

劳动法以倾斜保护劳方为原则，同时也要虑及资方适度的用工灵活。但与上述成熟市场经济国家和地区相对灵活弹性的即时解雇制度相比，《劳动合同法》第39条僵化严苛的封闭列举模式，既限制了资方的用工自主权，也因“严重违反规章制度”事由的滥用而威胁到劳方的解雇保护权，亟待加以制度完善以平衡劳资利益。对此，一些地方劳动行政部门和裁审机构为突破第39条的局限作出了有益探索和尝试，为即时解雇制度的完善勾勒出了大致方向和轮廓。

（一）引入即时解雇概括条款的尝试

一些地方法院流露出引入“概括条款”的价值倾向。比如，2009年《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知（以下简称“上海意见”）第11条率先“扩大解释”了劳动者义务的依据，主张除了规章制度外，劳方还须遵守“很多约定的和依据诚信原则应承担的合同义务”，《劳动法》第3条第2款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定即是此类义务的法律基础。因此，于规章制度无规定之情形，用人单位可要求违反必须遵守的合同义务的劳动者承担责任，不支持劳动者提出“规章制度没有规定”的抗辩。尽管该条只字未提解除，但立基于劳动合同和诚信原则，通过扩充解释劳方义务的依据间接地突破了解雇事由囿于规章制度之局限，隐含了“劳动纪律和职业道德作为概括事由”的潜台词。

上海意见”的思想相继为其他地方所借鉴，2015年5月《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》（以下简称“宁波解答三”） 首先针对问题八，即“规章制度缺失或对具体违纪行为规定不明确”，用人单位基于“多次旷工、工作中多次打架斗殴等情形”，以“严重违反劳动纪律”为由解除劳动合同是否合法，给予明确肯定，但前提是“劳动者明显违反职业操守等行为确实存在且情节严重”。宁波中院采纳“列举事由+严重违纪概括条款”的模式溢于“文”表。2015年9月《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（以下简称“深圳指引”）第89条及“深圳指引说明”第22条则完全突破了《劳动合同法》第39条第2项未将“违反劳动纪律”作为解除条件的局限，明确规定用人单位可依据《劳动法》第25条，以“严重违反劳动纪律”为由解除劳动合同，即便“未在规章制度中规定”的“被普遍认可的劳动纪律”也构成劳动者“应知晓和遵守的专项纪律”。经此规定和说明，深圳中院正式引入了“严重违纪”作为概括事由条款。无独有偶，2017年4月新近发布的《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第13条及“解答的政策解读”第13条更是直接明确认可《劳动法》第3条第2款作为解雇事由的概括条款，以起到兜底《劳动合同法》第39条的功用。

（二）谨慎增加即时解雇的事由

一些省市虽未引入“概括条款”，但均无一例外地谨慎增加了即时解雇事由——“无正当理由未办理请假手续擅自离岗”，即使“规章制度无规定的”，用人单位也可据此以“劳动者严重违反劳动纪律”为由解除劳动合同。只是各地在法定的“严重标准”上略有差别，比如，《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）2009》（以下简称“浙江意见”）第45条第1款和《银川市关于处理劳动争议案件若干问题的指导意见》（银人社发[2009]154号，以下简称“银川意见”）第29条均将擅自离岗“连续超过15日”认定为严重违纪，而《广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见2011》（以下简称“中山意见”）第9.5条的标准则是“连续超过五日或者六个月内累计超过十日”。

（三）设定行使即时解雇权的时限

考虑到实践中用人单位对因劳动者严重违纪等情形的解雇久拖不决或处理时限过长的问题，有地方规定和裁审意见对资方行使即时解雇权设立了时间限制。比如，2014年公开征求意见的《北京市劳动合同若干规定（草案送审稿）》（以下简称“北京草案”）第15条明确限制了资方依《劳动合同法》第39条第2~6项事由“解除劳动合同的时限”，即“自事实证据确凿之日起不得超过5个月”。是年，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（以下简称“浙江解答二”）对“问题八”的解答，亦将用人单位行使因严重违反规章制度的解除权限定在“5个月内”，自用人单位知道或应当知道劳动者违反规章制度并符合与其解除劳动合同的条件之日起算。但前者时限的适用范围明显比后者广，并不仅限于严重违反规章制度的解雇情形。   

与前两者不同的是，《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（二）》（以下简称“宁波解答二”）对“问题十”的回答未规定具体时限，而采“合理期限”，即用人单位在知道或应当知道《劳动合同法》第39条规定的解除条件成就后，可在合理期限内发出解除合同的通知。如用人单位在相当期间内未行使该权利，且接受劳动者继续履行劳动合同，足以使劳动者“对其不再行使解除权产生信赖”，则之后再以此为由解除合同因明显违背诚信原则而违法。至于合理期限之确定，法院可依案件的具体情况酌定。

五、第39条的修订构想：重归“列举事由+概括条款”的即时解雇模式

基于我国即时解雇制度的立法沿革，以及目前地方裁审机构的完善探索，同时借鉴其他国家和地区的立法经验，未来《劳动合同法》第39条之修订应重归“列举事由+概括条款”的即时解雇模式为妥，并可着重从以下三方面着手完善。

（一）增加列举具体的即时解雇事由

相较于上述其他国家和地区列举的即时解雇事由，《劳动合同法》第39条列举的即时解雇事由略显捉襟见肘，除第1、2项外，只有4种劳动者过错行为的具体理由，连最常见的旷工都未设，凸显与现实的严重脱节。无论是为弥补列举事由的匮乏，还是为劳资行为提供可靠清晰的预见性，抑或是为裁审人员审查其他为下文拟引入之概括条款涵盖的事由是否达到解雇的严重程度提供对比参照，未来该条之修订应考虑适当增加列举实践中常见的即时解雇事由。

已被废止的《国营企业内部劳动规则纲要1954》（以下简称《纲要》）、《奖惩条例》和《辞退规定》可为此提供极佳的修法参考：一是三者列举的辞退事由与他国和地区相比毫不逊色，早已全面涵盖了大致17种违约行为，只是稍显杂乱无章。为直观理解和理论分析之便，笔者根据合同履行障碍之法理，按照“违反义务类型”和“履行障碍类型”双标准，归类整理了三者规定的开除事由（参见表1）；二是人大法工委释义明确引用了两法规中的诸多辞退事由作为解释《劳动合同法》第39条第2、3项的依据；三是实践中企业规章制度援引旧规中的辞退事由较为普遍。因此，笔者认为旧规中以下仍符合时宜的违约行为可作为将来拟增加的备选事由：第一类是违反工作义务的事由。具体包括：（1）经常迟到早退、旷工。（2）无正当理由不服从工作分配和调动。（3）无正当理由不服从指挥。（4）消极怠工，屡次未完成工作任务；第二类是违反附随义务的事由。主要包括：（1）无理取闹、聚众闹事、打架斗殴，严重影响生产工作秩序。（2）不够刑事处分的贪污、盗窃。（3）与工作相关的弄虚作假。至于这些事由何时达到支持即时解雇的严重程度，如旷工天数等，须由立法者定夺或交由裁审机构根据个案依法认定。

表1 《纲要》《奖惩条例》《辞退规定》中辞退事由的对比与总结

列举	违反义务类型	履行障碍类型	《纲要》第16条、第17条	《奖惩条例》第11条第1款、第24条	《辞退规定》第2条第1款
主给付义务	履行不能	无正当理由而迟到、早退	1. 违反劳动纪律，经常迟到 、早退、旷工	1. 严重违犯劳动纪律，影响生产、工作秩序
在工作时间内游荡、旷工者	2. 无正当理由不服从工作分配和调动	4. 不服从正常调动
2. 无正当理由不服从指挥
不完全履行	在工作时间内怠工	1. 消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务	3. 服务态度很差，经常与顾客吵架或损害消费者利益
4. 工作不负责任，经常产生废品
附随义务	违反附随义务		2. 无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序	6. 无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序
3. 玩忽职守，违反技术操作和安全规程
3. 或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的
4. 工作不负责任，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失	2. 违反操作规程，损坏设备、工具，浪费原材料、能源，造成经济损失
6. 有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为	5. 贪污、盗窃、赌博、营私舞弊，不够刑事处分的
第24条弄虚作假、骗取奖励
概括	违反劳动纪律的情节严重，使企业遭受重大损失者	7. 犯有其他严重错误的	7. 犯有其他严重错误的

（二）引入概括即时解雇事由条款

“封闭列举模式”罔顾劳动生活的复杂现实，无法弥补挂一漏万的固有缺陷，引入兜底的“概括事由条款”乃是题中应有之义。其实，我国长期有着“概括条款”的立法传统。最早的《纲要》第16条将“违反劳动纪律的情节严重，使企业遭受重大损失者”明定为可给予开除处分的概括事由，之后的《奖惩条例》第11条第1款和《辞退规定》第2条第1款均规定“犯有其他严重错误”为概括辞退之事由，再到《劳动法》第25条第2项的“严重违反劳动纪律或者规章制度”。即便《劳动合同法》第39条第2项的“严重违反规章制度”也依旧是概括性质，因为实践中规章制度规定的解雇事由形形色色。与此立法相应，裁审机关在审查因严重违反劳动纪律或规章制度的解雇时，实质上自始至终是在解释和适用概括条款。

我国已具备引入概括条款的立法和司法基础，既不必学台湾地区绕道民法“曲线救国”，而放弃利用“劳动基准法”中“违反劳动契约或工作规则，情节重大者”的概括条款，也不必拾俄罗斯之牙慧，保守地未针对所有雇员规定概括条款。笔者认为，与其无意间让雇主利用单方制定的规章制度实现概括事由功能，不如学习大多数欧陆国家的先进经验，正式引入概括条款，将审查基于各种事由之即时解雇的合法性纳入法律框架。

笔者建议，《劳动合同法》第39条第2项可修改为“严重违反劳动合同或者用人单位规章制度的”，并将该项规定置于该条之末以在立法技术上表明其为概括条款。弃用“劳动纪律”改采“劳动合同”是因为这既符合“为了完善劳动合同制度”的立法宗旨，也更有利于从合同义务类型来认定解雇事由以突破劳动纪律的局限。就连保留了劳动纪律的《俄罗斯劳动法典》也在第192条第1款对此作了符合契约法理的法律定义，违纪行为即“员工因过错未履行或未适当履行其所承担的劳动义务”，因此我国大可不必因循守旧，果断采用劳动合同即可。

不可否认，概括条款也暗藏着被资方滥用之风险，但对此可不必过于担忧，经笔者案例调研，我国法院贯彻着与德国实务界异曲同工的严格审查体系，围绕“存在符合解雇事由的过错行为”和“严重违反”展开对因“严重违反劳动纪律或规章制度”即时解雇的合法性审查，以实现合理保护和防止滥用用工自主权之间的平衡。是故，未来可在继续沿用和完善此审查体系的基础上，谨慎适用新增概括事由条款——“严重违反劳动合同”，具体分析如下。

1. 存在违约行为：正当解雇事由的初步筛查。

为了增加认定导致解雇之违约行为的安定性和预见性，审查是否存在“违反劳动合同的行为”可分两步进行检验：第一，初步参考《奖惩条例》、《辞退规定》中符合时宜的辞退事由，人大法工委援引两法规中的事由即表明立法者认可其参考价值。即便在完全采概括条款的德国，司法界亦认同已废止的列举事由可作为“重大事由”的参考。但不得参考旧规中违反现行法律法规或与市场经济相悖的事由，如已废止的“投机倒把”，对参与市场竞争企业过于苛刻的“连续旷工超过15天，或1年内累计旷工超过30天”的事由。值得称赞的是， 我国法院与时俱进，认定规章制度规定“连续旷工3天可解雇”合法的案例屡见不鲜。第二，根据合同义务类型检验构成解雇事由的违约行为。正如表1所示，这有助于裁审人员基于主给付义务和附随义务群灵活、全面地因应实践中纷繁芜杂的雇员过错行为，更有利于裁审人员从契约法理审查阻却违约的情形以避免违法解雇，主要有：（1）规章制度将不合法合理的义务规定为解雇事由。（2）未违反基于约定或诚信原则应遵守的义务，如拒绝违法加班或调岗。（3）其他合法的抗辩权，如因迟延支付工资或强令冒险作业而拒绝工作。

2. 违约行为的严重性：用工自主与岗位稳定之间的利益权衡。

审查违反劳动合同的行为是否达到解雇的“严重程度”，是概括条款实现劳资利益平衡的关键，但棘手的是应该依据何种标准进行认定。人大法工委指出，一般应根据劳动法规所规定的限度和企业规章制度依此限度所规定的具体界限为准。然而，原作为认定严重违纪根据的《奖惩条例》和《辞退规定》已废止，地方立法也乏善可陈，唯一可称之为具体标准的当属《深圳经济特区劳动合同条例（2004）》（已失效）第18条第2项规定的“影响工作、生产”。在学界，对认定严重程度的标准尚缺研究，仍停留在对相关立法的梳理总结阶段。

然而，法律规定的缺失和理论准备的不足并未阻挡我国司法界探索认定严重程度之标准的脚步。笔者以“严重违反劳动纪律或规章制度”为线索，从大量案例中甄别筛选出因“认定严重违反”引发的解雇争议案件，从中重点搜索到《劳动合同法》实施后“无规章制度依据的”先行判决11宗，与《劳动法》实施以来“有规章制度依据”的经典判决10例。经对比分析两类案例，笔者从法院在判断过错行为严重与否时的倾向性，提炼总结出以下重要的支持引入概括事由条款的“法官法”讯息：第一，两类案例判断严重程度所考量因素的高度一致性（参见表2）充分表明无论规章制度是否将劳动者过错行为明定为解雇事由，法院对即时解雇合法性贯彻着同样的审查标准和逻辑。这有力地佐证了笔者在前文基于立法作出我国法院实则一直在解释和适用“概括事由条款”的推断，因为司法实务审查解雇合法性与规章制度明定解雇事由并无必然联系，而更关注过错行为本身是否达到解雇的严重性。即使规章制度对违章行为是否达到严重程度有相应的判断标准，也仅是提供法院参考而非决定性。由此可见，我国司法实践正在发展并形成不依赖于规章制度、立足于概括事由的即时解雇审查体系。第二，两类案例为判断各种过错行为的“严重程度”列举了与上述德国劳动法院基本相同的斟酌因素（参见表2）。这颇类似德国法院为谨慎适用即时终止概括条款时，须根据规定考虑个案中的所有情形以检验“不可期待性”，实则反映了两国法院力求实现资方用工自主与劳方岗位稳定之间利益平衡的本质。为了给司法实践认定“严重违反”提供一个直观且可操作的方案，笔者先分别从雇员和雇主方面，将这些原本凌乱无序的因素归纳、分类和整理，并制作表2，之后简要总结我国法院赋予各因素的意义和评价。

表2 法院判断劳动者过错行为是否达到即时解雇之“严重程度”时的斟酌因素

主体	具体因素	无规章制度依据的案例	有规章制度依据的案例
雇主方 面	基本原则：重点从信赖丧失和损害后果角度，考察对劳动关系存续产生具体影响的因素。	影响信赖丧失类因素
过错程度	赵瑾、张发、张良修	卞农、张某、刘芳
违约行为的顽固性	车明晓、熊勇明	朱加华
违约行为的次数	车明晓、蔡某、熊勇明	朱加华
职责岗位	王家栋	徐春来、喜某
企业管理		彭祈山
影响损害后果类因素
企业损失/危害后果	张良修、赵瑾、高飞、赵莉娟、熊勇明	徐楠、张某、彭祈山、喜某、黄×、郭勇
危害生产经营秩序	张良修、车明晓、龙康得	卞农、刘芳
行为的严重性	张良修、熊勇明	张某
雇员方 面	影响信赖丧失类因素
工龄	杨晨
一贯工作表现	赵瑾	彭祈山
犯错后的措施		彭祈山

笔者以为，本着即时解雇制度之宗旨，认定“严重违反”所斟酌的因素应遵循以下基本原则，即重点从信赖丧失和损害后果角度来考察对劳动关系存续产生具体影响之情形。

据此，雇主方面应斟酌的因素可分为两类：一是影响劳资之间信赖的因素。这事关劳动关系存续的基础，包括作为核心因素的雇员过错程度及影响其具体程度的其他因素，主要有违约行为的顽固性、违约行为的次数、职责岗位和企业管理等；二是影响损害后果的因素。由表2可知，这类因素最常为法院援引，主要有企业所受损失和危害生产经营秩序。其中尤以前者为最重要的斟酌因素，但须说明者有三：（1）非仅指物质损害，还包括企业信/商誉。（2）不限于已造成的损失，亦包括将来可能产生的损害。（3）财产损失数额的大小并非判断严重与否的决定性标准，有时须结合其他因素综合认定。

雇员方面应着重考虑影响信赖基础的因素，大多属于过错行为的因素已在衡量雇主利益时虑及。基于案例调研，法官这里会聚焦斟酌过错行为之外雇员自身的情形，主要有三种因素：一是工龄。上有德国案例对40年工龄作出有利斟酌，笔者暂时仅发现一起中国案例对10年工龄作出不利评价。笔者以为，对此不可一概而论，须依个案具体认定；二是一贯工作表现。对解雇前长期无误工作的事实须作有利于雇员的评价，因为劳资之间已形成的牢固信赖关系通常不会因一次过错行为就被彻底破坏，而对于经常犯错则作不利评价；三是犯错后的措施。若事后能积极改过并采取补救措施，则须作出有利于雇员的认定。

需强调的是，正如案例分析表明，严重程度通常并非决定于某一因素，而是在综合衡量个案中所有对员工有利或不利因素的基础上认定的。所斟酌的因素是开放性的，不只限于以上的典型要素。不同个案中须考虑的具体因素会有差异，即便是同一因素亦会有不同的评价。

（三）设立即时解雇权的除斥期间

为防止劳方法律地位久悬不决，他国或地区对行使即时解雇权设定时间限制乃常态做法。我国亦不例外，但自《奖惩条例》第20条第1 款对“开除处分”规定的5个月时限被废止后，《劳动法》和《劳动合同法》对类似规定均阙如，故此，应思考如何对条例规定进行合乎市场经济和形成权法理的承继和改造，以填补法律漏洞。

法学方法论上借助衍生于诚信原则之限制功能的权利失效（Verwirkung）制度为即时解雇权设立时限并无疑义，正如“宁波解答二”对“问题十”的精辟解答一样。但问题是采“具体的除斥期间”设计，如“北京草案”和“浙江解答二”明定5个月时限，还是采“概括的合理期限”方案，如“宁波解答二”要求法院根据个案酌定。笔者以为，在立法未作规定前，法官暂可根据诚信原则酌定“合理期限”作为权宜之计，待日后立法予以明定具体期限为上策，理由如下：（1）既尊重我国《奖惩条例》的立法传统，也符合域外规定具体时限的普遍性。（2）有利于法的安定性和预见性。鉴于我国法官专业素质水平整体待提高的事实，若解雇权失效均依赖法官裁量的合理期限将导致劳资双方对嗣后确定不一的时限无所适从。

具体设置多长的除斥期间则是下一步须考虑的问题。“北京草案”和“浙江解答二”未作说理径直沿用《奖惩条例》规定的5个月，失之草率。我国台湾地区、俄罗斯和德国依次规定了30天、1个月和2周的较短除斥期间。笔者也赞同除斥期间以较短为宜，理由有三：（1）除斥期间过长与其旨在尽快明确法律关系的制度意旨相悖，不利于敦促资方及时行权。（2）除斥期间过长亦与即时解雇追求立即结束劳动关系的制度目的相冲突，因为长时间不行使将使无法期待雇主继续维持劳动关系的要件成立受到质疑。（3）有利于法律关系和谐，防止资方不当备用借解雇事由对劳方持续施压，进而威胁劳动关系的稳定性。综上，鉴于最初《纲要》第18条第2句即以自证实错误之日起1个月为给予处分的时限，笔者以为《劳动合同法》规定30天的除斥期间较为妥适，从资方知悉或应当知悉解雇事由时起算。

最后仍须简要说明决定除斥期间正常运转的起算细节问题：（1）知悉人的范围。应限定在有权作出解雇意思表示的人，通常为雇主及其代理人，如总经理、人事经理。（2）知悉与否的判断。以雇主可靠且尽可能全面地了解决定解雇的客观事实为准，因此为避免除斥期间从“督促雇主及时行权”异化为“迫使雇主仓促行权”，应从雇主为查清事实采取的必要调查结束时起算，如听取雇员意见后。但考虑到调查与否及进度完全由雇主掌控，为防止其规避除斥期间，可考虑采纳《纲要》第18条第4句对不如期作出开除处分的企业行政负责人规定的免责条件——“除因情节复杂，有正当理由者外”，作为不起算的例外前提，否则雇主的调查应于30天内完成。“情节复杂程度”可作为法院审查调查时间是否合理的标准。（3）除斥期间在持续违约时的起算。对于持续或屡次违约行为，如连续旷工、经常迟到等行为，除斥期间应从相同违约行为中的最后一个行为结束时起算。

六、结语

中国的经济新常态引爆了各方人士关于修改《劳动合同法》的热议。尽管学界对将经济下行和增加企业用工成本归咎于《劳动合同法》至今存在较大的分歧，但一个不容争辩的共识是该法中部分规定确实有不足，亟待作立法技术上的审慎修正。本文讨论的《劳动合同法》第39条采“封闭列举事由”的即时解雇模式即为一例，其不仅与持续性劳动关系的基本法理抵触，而且与相关立法政策冲突，应回归即时解雇制度应有的价值功能——赋予资方因劳方过错行为结束不可期待其继续维持之劳动关系的权利，作出符合持续性债务法理的系统性修订。

承前所述，第39条应重归“列举事由+概括条款”的立法例为宜，这既是对我国立法传统的承继，也符合当前地方裁审机构的完善趋势，重点可从如下三方面加以修订：（1）增加列举实践中常见的即时解雇事由。将《奖惩条例》、《辞退规定》中仍合时宜的辞退事由作为备选，如迟到早退、旷工、无故拒绝工作或指挥、打架斗殴，盗窃等。（2）引入即时解雇概括条款，彻底根除列举事由挂一漏万的先天缺陷。与其让资方利用规章制度作为“口袋事由”，不如借鉴成熟市场经济国家的先进经验，正式引入概括条款，让裁审人员在法律框架下审查基于各种过错行为之即时解雇的合法性。将第39条第2项修改为“严重违反劳动合同或者用人单位的规章制度的”并将其置于末项。我国司法实践可沿用其审查基于概括性事由——“严重违反劳动纪律或规章制度”即时解雇之合法性体系，谨慎适用新增概括条款——“严重违反劳动合同”，围绕“存在违反劳动合同的行为”与“严重违反”的审查展开。前者应根据违反合同义务类型来检验，后者重点从信赖丧失和损害后果角度全面斟酌个案中对劳动关系存续产生具体影响的因素来认定。（3）设立即时解雇权的除斥期间，避免劳方法律地位久拖不决。可新增第39条第2款：“用人单位依前款第一项之外的事由解除劳动合同的，应自知悉或应当知悉其情形之日起，三十日内行使解除权，除因情节复杂，有正当理由者外。”

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