推荐：我国劳动关系法律调整模式的转变丨子非鱼说劳动法

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文：谢增毅，谢增毅，中国社会科学院法学研究所研究员

目前，我国对劳动关系的法律调整总体上实行“单一调整”模式，对所有劳动者和用人单位，不区分类型或性质，统一实行“一体适用、同等对待”的处理方式。现行劳动法规则中，除了《劳动合同法》设立专节对“非全日制用工”提供了相应的特殊规则外，①几乎没有针对特殊劳动者或者特殊用人单位的条款，所有劳动者和用人单位都适用同样的劳动法规则。②

随着劳动关系的复杂化、法律调整的精细化，我国现有的劳动关系及其法律调整的单一化模式已越来越不适应劳动关系实践的需要。截至2014年末，全国就业人员77253万人；其中城镇就业人员39310万人。③截至2014年12月底，全国实有各类市场主体6932.22万户，企业达1819.28万户。④面对数量如此庞大、类型各式各样的用人单位和劳动者，继续沿用单一调整模式将有可能给劳动法的适用性及实施效果带来不利影响。

笔者曾经从用人单位(雇主)的角度，提出劳动法应当区分不同类型的用人单位，给予不同的待遇，尤其是应充分考虑小企业和个体工商户的自身特点、特殊要求以及劳动法的实施状况，对它们在劳动法上实行一定的优惠待遇。⑤近年来，从劳动者(雇员)角度研究劳动法区别对待和分类调整问题的成果较少，有针对家政工的研究触及该话题。例如，有研究认为“应当重新定位劳动法所调整的劳动关系的范围，构建多元的调整方式，制定专门的家务服务员劳动权益法”。⑥笔者以为，家政工与雇主之间是一种特殊的雇佣关系，应为其提供有别于一般雇佣合同和劳动合同的特殊规则。也有论文涉及雇员分类调整的话题，认为应当顺应就业形式多样化，劳动关系复杂化、灵活化的发展态势，探索对不同的群体适用不同的、多样化的劳动权利义务。⑦但总体上看，对劳动关系的分类调整尚缺乏全面深入的研究。本文拟从劳动者角度，分析劳动法对劳动者进行分类调整的问题，探索劳动法如何打破单一调整模式，实现向分类调整和区别对待的模式转变。

一、现行劳动关系的一体调整模式

我国劳动法对劳动关系采用单一调整模式，即按照我国现行劳动关系的认定标准，判断某类务工群体是否是劳动法上的“劳动者”。如是，则受劳动法保护，劳动法所有规则均对其适用；反之，则不受劳动法保护，劳动法所有规则均对其不适用。随着用工形式多样化和劳动关系复杂化，这种单一调整模式带来诸多问题。

(一)劳动法保护范围受到限制

单一调整模式的采用，意味着某类群体如果被认定为“劳动者”，劳动法的所有规则将对其适用，其用人单位的义务责任以及相应的用工成本将大幅增加，这导致在立法和实践中，对“劳动者”和劳动关系的认定十分谨慎，从而将许多务工人员排除在劳动法之外，对此类群体的权益保护极为不利。

以家政工为例，有统计指出，2010年，全国从事家政服务的劳动者已经达到约1500万。⑧家政工不仅人数众多，还是一个相对弱势的群体。根据我国现行规则，受雇于家庭或个人的家政服务人员不属于劳动法上的“劳动者”，不受劳动法保护。⑨同时，家政工的特点是：工作地点主要为家庭空间，具有私人性和封闭性；工作内容主要是与家庭有关的事务，而不是职业化的劳动，工作内容和工作时间具有较大不确定性；家政工的雇主是家庭或个人而不是企业，没有登记，不易被外界识别和接受监管等等。这既使劳动法的许多一般性规则难以适用，政府部门也难以对雇用家政工的家庭或个人进行监管，因此，家政工难以被纳入劳动法之中。

其他一些群体被排除在劳动法之外，也与劳动法的调整模式有关。例如，在实务中，在校实习生的“劳动者”身份也长期不被认可，不受劳动法保护。其中原因，除了通常认为在校生的身份是学生，不应成为劳动关系的主体外，⑩劳动法的诸多规则也难以适用于实习生。因为实习生还要接受学校管理，实习生的工作内容和工作目的与一般劳动者不同，接受实习生的单位与一般用人单位的义务也有所不同。自1994年《劳动法》制定以来，我国立法一直将雇主限定为“用人单位”，而不包括个人，也与劳动法的调整模式缺乏灵活性有很大关系。可见，当前劳动法律采取的是非此即彼的机械式做法：劳动关系确立，在法覆盖范围内的，适用所有劳动权利义务；劳动关系无法确立，在法覆盖范围外的，不适用所有劳动权利义务，也就几乎没有任何强制性保障。这种旧的劳动保障管理模式，已无法适应劳动关系复杂化、多样化的新态势，将使得大量的行为游离在就业管理和社会保障以外。(11)

(二)劳动者权利义务配置不合理

劳动法围绕劳动关系和劳动者，提供了一套系统的法律规则，内容包括合同订立、履行和变更、解雇保护、工作时间、工资、休息休假、安全卫生、职业培训、社会保险等方面，为劳动者提供了全方位的保护。在现行一体调整模式下，劳动法缺乏针对特定类型主体的权利义务的区别对待。由于许多务工人员具有特殊性，平等赋予所有劳动者相同的权利并不合理，可能造成某些特殊群体的待遇畸高畸低。例如，许多公司高管也符合劳动者定义，具有劳动者身份，但公司高管往往处于管理或控制其他劳动者的地位，对公司的影响不同于普通劳动者。现实中，公司高管很可能利用职权和特殊地位为自己谋取天价薪酬、恶意不签订劳动合同谋求二倍工资差额、签订巨额解约赔偿金等，并产生劳动争议。但是，劳动法对公司高管的特殊地位未给予足够关注，没有提供公司高管的特殊规则，以致司法实务中机械适用法律而导致极度不公。(12)在劳动法上，公司董事长和其他公司高管，应否与普通劳动者享有相同权利、受到同等保护，值得深思。

现实中，劳动者的类型多样，不同劳动者在与用人单位的紧密关系程度、在用人单位中的地位和影响、工作目的、工作内容、工作方式、合同期限、工作年限等方面存在差别，不同类型劳动者享有相同权利、承担相同义务并不妥当。而且，目前劳动法所采取的无差别的一体调整模式，一方面使许多非典型或者新兴劳动方式无法受劳动法保护；另一方面，又因一旦劳动关系被纳入劳动法调整范围就适用劳动法所有规则，缺乏灵活性，导致许多学者认为中国的劳动保护程度过高。例如，有学者认为，借鉴经济合作与发展组织(OECD)的标准，中国现行的劳动力市场在就业保护上处于较高的水平。如果以同样的标准评价OECD国家和中国的就业保护严格程度，中国目前的劳动力市场规制的总体严格程度仅仅低于荷兰和比利时，而高于其他发达国家的水平。(13)虽然各国劳动法对劳工的保护程度难以量化和排序，但上述比较也从一定程度上反映了我国劳动法灵活性不足，容易造成劳动者权利义务内容不合理，影响劳动者和用人单位之间权利义务的合理配置，降低劳动力市场的灵活性。

(三)用人单位差异性受到忽视

在现行调整模式下，劳动法不仅忽视不同类型雇员的差异，也没有对雇主的差异给予关注，使部分小企业负担过重，规则难以得到切实遵守，影响了劳动法的有效性和权威性。第一，小企业规模小，资金少，和其他企业适用相同的劳动标准可能增加其财务负担，导致企业经营困难，影响企业和经济发展。第二，小企业由于规模小，工作岗位少，需要在用工特别是在解雇雇员上享有更大的灵活性，以适应市场变化和自身经营状况。小企业和其他企业适用同样的规则尤其是解雇保护规则，可能对其经营管理造成较大负担。第三，劳动法的许多一般规则是针对具备一定规模的用人单位制定的，难以适用于小企业。例如，有关解雇保护及劳动合同解除的规则由于小企业工作岗位少、调整雇员岗位和培训雇员的能力弱，且往往缺乏内容全面、规范的规章制度，小企业有效履行现有劳动合同解除规则的义务难度较大。(14)特别是，我国劳动法没有对数量庞大的个体工商户和企业区别对待。截至2013年底，全国各类企业总数为1527.84万户。其中，小型微型企业1169.87万户，占企业总数的76.57％。如果将4436.29万户个体工商户纳入统计后，小型微型企业所占比重达到94.15％。(15)如何根据小企业的特点，给予其在劳动法上更大的灵活性，提高劳动法规则对小企业的适用性，促进劳动法的实施，也是当前劳动法面临的挑战。

综上，现行劳动法单一调整模式不仅在理论上存在缺陷，也给劳动立法和实践带来问题，导致劳动法覆盖范围受限、劳动者权利义务配置不合理、不同用人单位的个性诉求受到抑制，影响了劳动法实施，应向分类调整和区别对待的模式转变。

二、劳动关系法律调整模式转变的背景和原因

(一)用工形式的多样化

随着经济的发展，新的用工形式不断出现，尤其是非正规就业十分流行。在许多低收入国家，非正规就业广泛存在甚至占据主导地位。根据国际劳工组织的数据，非正规就业在非农就业中占重要比例，从南非的33％到撒哈拉以南非洲马里的82％；在南亚和东亚的大部分地区，非正规就业的比例超过60％。在中国，根据6个地区的数据测算，非正规就业的比例约为33％。农业部门非正规就业的比例甚至更高。(16)而非正规就业在很大程度上仍然游离于劳动和社会保护制度之外。发达国家也是如此。根据日本厚生劳动省2004年发表的《关于2003年就业形态多样化综合实态调查结果》，从2003年就业形态的劳动者比例看，正式职工占65.4％，非正式职工占34.6％，其中非全日制工占全部职工数的23％，占非正式职工的66.7％。(17)用工形式的多样化以及灵活就业的出现，使劳动关系更为复杂，涌现出更多不同类型的“雇员”，包括非全日制工、日工、派遣工、合同工、短期工等等。(18)英国在过去50年里，全职雇佣工作为劳动力市场核心的模式转向新的多元模式，即兼职工作、临时工作和家庭工作广泛存在，自营的人数以及处于受雇与自营之间模糊状态的人数日益增多。(19)新的用工形式在雇主和雇员之间关系、工作时间、地点和方式等方面与传统的用工形式有显著不同，不同就业群体对法律规则的需求也更加多样化，传统的法律调整方式面临挑战。

网络技术的发展也对传统法律调整方式提出了新的挑战。在互联网时代，许多公司和从业人员的关系往往通过网络建立，双方关系较为松散，由于公司对从业人员的指挥管理通常也通过网络进行，其“指挥管理”较为隐蔽，从业人员的“从属性”容易被掩盖，加上从业人员享有较高的自由度，双方关系往往难以被认定为劳动关系，从业者也难以受劳动法保护，从而产生诸多法律纠纷。(20)伴随网络技术发展而带来的劳动关系复杂性和多样性，迫切要求转变劳动关系法律调整模式，为新型灵活就业方式和就业人员提供有别于传统一般规则的适当制度安排。

(二)劳动者(雇员)认定的弹性

用工形式的多样性只是一个表象，从法律实质看，劳动者(雇员)认定的弹性是各类特殊务工群体以及不同类型雇员出现的重要原因。

通常认为，从属性是劳动法所调整的劳动关系以及保护对象——劳动者(雇员)的基本特征。史尚宽认为，“劳动法(亦称劳工法)上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约”。(21)根据该定义，劳动契约的本质属性在于雇员的从属性。国外对劳动关系以及雇员性质和地位的认识也大体一致。(22)我国在劳动法、劳动合同法等重要法律中，并没有涉及劳动关系的定义和判断标准。不过，从行政部门的文件可知，我国基本上也采纳从属性理论及相应的判断标准。(23)可见，雇员的从属地位是劳动关系的应有之义。否则，双方建立的便是一般的民事合同关系，适用合同法或民法规则即可，无须劳动法予以特殊调整和保护。

如何判断从属性较为困难。从不同国家和地区的实践及理论看，从属性主要包含人格上从属性、经济上从属性和组织上从属性三项内容。而这三者都是弹性极大的概念，尤其是经济从属性的判断标准也存在争议。(24)例如，在英国，早期的判决强调劳动关系中的命令和服从因素，由此确立的标准以雇主对工作完成方式的控制为基础。但是上诉法院拒绝认为单独的标准就是基本标准。于是，在任何案件中，所有因素都必须考察，包括控制的程度，遭受损失的风险以及获利的几率，设备的提供，纳税的方式以及国家保险的支付和当事人的意图等。(25)

由于从属性是一个综合而弹性的概念，因此一些雇佣关系是否满足从属性不易判断，劳动关系和雇佣、承揽、委任等民事关系也非泾渭分明。(26)一些主体可能具备从属性的某些因素，但不具备从属性的所有因素。同时，从属性也存在强弱的程度问题，在符合从属性标准的雇员中，因地位和职责不同，不同雇员从属性程度也不相同。现实中许多从表象上看是新兴的灵活就业方式，从实质上看，其从属性往往与经典劳动关系不同。例如，家政工、家庭工作者、“专车”司机等等。由于劳动法的初衷在于为具有从属性的雇员提供保护，因此，对于不完全具备从属性的主体，以及虽具备从属性但从属程度不同的雇员自然有必要加以区别对待。

(三)劳动权利的系统性和层次性

随着经济社会发展以及人权保障的不断推进，劳动者权利日益成为内容丰富多样的“权利群”或“权利体系”。有学者从宪法角度，将劳动权的内容概括为十个方面。(27)还有学者指出，劳动权是一个复合的权利，主要由个体劳动权和集体劳动权组成，个体劳动权还可以分为就业前、就业中和失业后三个阶段享有的权利。(28)从我国《劳动法》的内容看，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利(第3条)，参加和组织工会、民主管理以及集体协商的权利(第7、8条)。从国际和国外经验看，劳动法体系和劳动权的内容也日益多样化。以国际劳工组织(ILO)为例，迄今其已通过有关劳动标准的公约189个，内容涉及十多个主题，足见劳动标准以及劳动权利内容的丰富多样。(29)国际劳工组织还出台劳动标准建议书204个。这些公约和建议书涉及劳工各方面的权利以及不同群体。具体到国别，以法国为例，法国在民法之外，将主要的劳动法律和法规汇编在《劳动法典》中，法典的内容涉及八个方面，条款数量达9964条。(30)劳动者权利体系的扩张和权利内容的多样性为劳动者的分类调整奠定了基础。

在劳动标准和劳动者权利体系内部也存在一定的层次性，这也对劳动法的调整方式产生影响。许多国家都在宪法中规定了劳动基本权，例如，日本《宪法》第27、28条直接并且明示确立劳动法基本体系和劳动基本权。(31)我国《宪法》第42、43条也规定了公民和劳动者的劳动权利。(32)宪法规定的这些权利应当受到严格保护，并且劳动者应普遍享有。国际上也是如此，国际劳工组织将其制定的8个公约确立为基本公约，(33)这些公约所覆盖的主题被认为是工作中的基本原则和权利，(34)应受普遍保护，劳动者也应普遍享有。

由于劳动权利日益复杂和丰富，需要通过宪法和其他方式确立基本或核心劳动权利，这些权利应该得到更加严格的保护，享受此类权利的主体应该更加广泛。对于基本或核心权利之外的权利，可根据雇员的特殊性或者雇主的特殊性，进行更灵活的处理，给予不同群体不同待遇。换言之，劳动权利的丰富性和层次性为雇员分类调整和区别对待提供了可能。

(四)分类调整模式已被许多国家采纳

对雇员实行“分类调整、区别对待”不仅在理论上是必要的，也被许多国家采纳，并体现在其立法当中。意大利、瑞士、德国、英国、日本和荷兰等国，通过民法典或债法典以及其他制度安排，贯彻“分类调整、区别对待”的原则，其中最为典型的是意大利民法典和瑞士债法有关雇佣和劳动的规定。

《意大利民法典》第五编“劳动”前4章有关雇佣和劳动的规定充分体现了分类调整和区别对待的理念和做法。意大利民法典不仅从雇员“从属性”的角度，将雇佣和劳动关系分为经典的劳动关系、传统的雇佣关系以及特殊的劳动关系给予区别对待；还从雇主角度，根据不同标准，将企业分为“一般企业”和“农业企业”、“企业主”和“小企业主”，加以区别对待；同时，还考虑到特定群体的特殊性，直接在民法典中规定“实习生”、“家政工”等特殊群体的规则。(35)瑞士债法也体现了“分类调整、区别对待”的理念，对特殊雇员提供有别于一般雇员的特殊规则。瑞士在1911年规定了雇佣合同。1971年瑞士债法进行了重大修正，将其原规定的“雇佣合同”改为“劳动合同”。(36)“劳动合同”规则区分个体劳动合同，即一般劳动合同和特殊劳动合同，后者包括学徒合同、商业推销者合同、家庭工作合同，立法对学徒、推销者、家庭工作者等特殊群体建立的劳动关系进行特别规定。

瑞士债法修订的时代，劳动关系发育已较为成熟，立法者清楚认识到劳动关系的复杂性和差异性，对劳动关系的调整更加精细化，从雇主和雇员两个角度，为不同类型或特殊的雇员以及不同类型雇主的雇员提供了不同规则。其他一些国家由于民法典制定的年代较早，对劳动关系的规定相对简单，于是采取在民法典之外或者一般劳动法之外，针对特定类型劳动者，例如家政工、家庭工作者等进行专门立法，也是殊途同归。可见，对劳动者进行类型化处理是劳动法因应劳动关系发展的必然结果，也是许多国家劳动法调整方式不断发展完善的普遍做法。

(五)我国劳动关系法律调整模式转变已具备条件

劳动关系法律调整模式的转变有赖于各方面条件，只有劳动力市场发育较为成熟，劳动关系复杂多样，劳动关系实行分类调整才有客观的基础；同时，只有当调整劳动关系的法律框架已经建立，劳动者的权利得到法律的认可和保护，劳动关系法律调整向类型化、精细化的模式转变才有法治的基础。

改革开放以来，我国劳动力市场发展迅速，劳动力市场规模不断扩大，而且劳动关系的结构和类型日益复杂。《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》(2015年3月21日)指出，“我国正处于经济社会转型时期，劳动关系的主体及其利益诉求越来越多元化”。截至2014年末，全国就业人员中，第一产业就业人员占29.5％；第二产业就业人员占29.9％；第三产业就业人员占40.6％。2014年全国农民工总量达到27395万人。而且，我国非正规就业的比重也日益增多，根据学者2008年的一项研究，被调查者中非正规就业数量占全部非农就业人数的49.8％。(37)同时，随着网络技术的发展，我国灵活就业的形式和人数也不断增多。调研报告显示，截至2014年底，全国网店直接带动就业累计逾1000万人，其中大学生创业的网店带动就业人数约为618万人。(38)网店的业主和劳动者往往兼具自雇人和劳动者的双重属性，全职和兼职皆有，用工形式极为灵活。可见，劳动力市场的发育以及就业人员的多样性，使劳动关系的类型化法律调整不仅可能而且必要。

值得关注的是，中央政府大力推行“大众创业、万众创新”战略并出台大量具体政策，促进了经济增长和就业增加，也使劳动关系更为复杂多样。2015年人社部和财政部就联合出台了《企业新型学徒制试点工作方案》，(39)该方案中“新型学徒”与企业建立的劳动关系与一般劳动关系有何异同，“学徒”和典型“劳动者”是否存在差异，都对现有劳动关系一体调整模式提出了现实的挑战。因此，一方面，劳动关系的复杂化和多样性，使现有劳动关系法律调整模式转变具备了客观条件，另一方面，通过劳动关系法律调整模式的转变，才能保护各类灵活就业人员，促进各类灵活就业形式的发展，为“大众创业、万众创新”提供有力的劳动法支撑。

从劳动法治角度看，随着《劳动法》、《劳动合同法》等一系列劳动法律的颁布，我国在立法上已经全面规定了劳动者的权利，一般劳动者各方面的权利在法律上已有依据。虽然目前劳动法的体系还不完善，劳动法的配套法律法规还不健全，劳动者的部分权利还难以落实，但劳动关系法律调整模式向类型化、精细化、灵活化方向的发展已具备了初步的法治基础。通过劳动关系法律调整模式的转变，对雇员和雇主的权利义务进行类型化处理，可以进一步促进劳动法治的完善。

三、劳动关系法律调整模式转变与立法理念、技术的更新

(一)立法理念的更新

劳动关系的复杂多样，“劳动者”群体的类型繁多，对如何认识劳动者的地位以及劳动关系法律调整的理论基础提出了新的要求。劳动法的产生以及制度建构是建立在雇主的强势地位以及劳动者弱势地位的经典理论之上的。19世纪末和20世纪初，在法律上，劳动合同的缔结和内容取决于自由合意，但事实上，雇主相对于劳动者在经济上的优势地位导致劳动条件在很大程度上由雇主单方决定，(40)这一现象促使劳动法的出现和发展。时至今日，劳动法学者仍然将劳动者是弱者作为劳动法存在的理论基础。(41)国外学者也认为劳动法的“主要目的在于保护劳资关系中处于弱势地位的工人权利”。(42)将劳动者视为相对于雇主的弱者，并将保护劳动者作为劳动法的基本使命是正确的。相比雇主，雇员在求职阶段面临信息不对称，在工作过程中受制于雇主的指挥和支配，雇员的工作对雇主和雇员的影响存在差异；且作为个体的雇员和组织化的雇主相比，在各方面均处于不利地位。

但是，劳动关系的复杂性以及劳动者类型的多样性，要求我们认识到劳动者这一弱势群体内部依然存在不同类型的劳动者。他们虽然都是“弱势群体”的成员，但相对于对应雇主的“强弱”程度不同，甚至在“弱势群体”中也存在像公司高管这样的“强势”劳动者。美国学者保罗·韦勒(Paul Weiler)指出，“具有讽刺意味的是，法官创设的保护那些在劳动力市场上貌似无法保护自己的雇员的法律规则，实践的结果却是向上层(upper-level)雇员输送了市场上大多数的福利。”(43)可见，并非所有劳动者都是“弱者”，强弱是相对而具体的，应视具体场景而定。因此，劳动者这一广泛的群体并非铁板一块，对劳动关系的法律调整不应简单化。在劳动者群体内部，有必要进行类型化，区分一般雇员和其他类型雇员，并进行相应分层，认清不同层次、不同类型劳动者与雇主的关系和彼此地位。同时，劳动者群体内部的强弱之别，以及雇主群体自身的多样性，也意味着雇主在许多方面可能不具备强势地位，或者其强势程度存在差异，也应考虑雇主的合理诉求。例如，理论上，家政工是非常脆弱的群体，但在中国现实中，不少案例的事实是家政工侵害其受雇的家庭或个人的权利，因此，对家政工不仅应赋予其应有的权利，也应当严格设定其义务和责任，并合理配置家政工雇主的义务和责任。

随着劳动力市场的发展，许多国家和地区都提出劳动法应追求灵活与安全的双重目标，且二者不可偏废。在德国，从一开始，在劳动法中就涉及有利于企业的弹性与有利于雇员的安全之间“恰当”的平衡，在当代人们称为“灵活兼安全”(flexicurity)。2007年，欧盟委员会发布《应对21世纪挑战的现代劳动法》，提出将灵活与安全相结合的理念。(44)《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》明确指出，“坚持共建共享。统筹处理好促进企业发展和维护职工权益的关系。”协调好灵活与安全这一理念，不仅要求合理配置一般企业和一般雇员的权利义务，既照顾企业灵活性的需求，也考虑雇员安全性的诉求，也应体现在对不同层次、不同类型劳动者的立法上，以提高劳动法的灵活性。例如，英国从20世纪70年代末开始了增强劳动力市场灵活性和去管制化的改革，其中的一项内容就是减少对特定群体的法律保护，特别是针对年轻劳动者以及低收入者。(45)针对特定群体进行劳动立法或改革，不仅针对性强，而且可以避免波及所有雇员，立法、改革难度更小，操作性更强。劳动者是弱势群体的命题本身无误，但对此命题不能简单理解与运用，劳动者“弱势”的程度及如何保护，需要区别不同类型，在此基础上合理设定劳动者和雇主的权利义务，这是劳动关系法律调整模式转变应有的立法理念。

(二)立法技术的更新

劳动关系法律调整模式的转变，不仅需要更新立法理念，也需要提升立法技术，完善劳动立法的内容结构和外部形式。从我国劳动立法实践看，目前，我国劳动用工领域仅有4部实体性法律，即《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》和《工会法》。这一方面与我国实行市场经济体制时间较短、劳动力市场发达程度不高有关，另一方面也与立法理念和法律调整模式落后不无关系。由于缺乏对劳动者群体内部差异性和类型多样性的考虑，我国在劳动立法上希望通过综合性地覆盖所有劳动者的立法调整劳动关系。这种针对所有劳动者进行立法的模式已无法适应劳动关系复杂化和劳动者主体多样性的需求。从国外看，许多国家早已冲破针对所有劳动者进行立法的传统套路，而是针对特定群体、特定对象进行大量专门立法。例如，日本除了综合性的《劳动基准法》、《劳动契约法》外，还针对特定对象制定了《船员法》、《家内劳动法》、《短时间劳动法》、《高龄者雇用安定法》、《劳动者派遣法》等。德国除了大量的针对一般劳动者的立法，还针对特定群体和对象制定了《老年人非全日制法》、《劳务派遣规制法》、《家庭劳动法》、《青少年劳动者保护法》、《非全日制以及有期限劳动合同法》等等。我国宜打破传统的立法思维定势，在《劳动法》、《劳动合同法》等综合性、一般性法律出台后，从传统的“大而全”向“小而精”的立法思路转变，针对特定主体制定专门的法律，以适应劳动关系精细化调整的需要，增强劳动法的灵活性和针对性。

由于我国实践对劳动关系和劳动保护需求较大，且有关劳动市场法可归入劳动关系法或劳动保护法之中，加上集体劳动法是劳动法不可或缺的重要组成部分，我国宜通过加强针对特定事项或特定内容的立法，构建包括劳动关系法、劳动保护法和集体劳动法在内的劳动法律体系。这既是劳动关系法律调整模式转变的重要内容，也是构建中国特色劳动法律体系、完善中国特色社会主义法律体系的重要课题。

四、对劳动者实行“分类调整、区别对待”的标准

在劳动立法理念和立法技术更新的基础上，我国可以通过科学的标准和方法，实现劳动关系调整模式的转变。由于劳动关系是劳动者和用人单位之间的关系，因此，可以从劳动者和用人单位两个角度寻求相应的标准和方法。

(一)劳动者角度：以“从属性”为主要标准

尽管劳动者(雇员)的判断因素复杂丰富，但从大部分国家的理论和实践看，“从属性”仍是其基本标准。从属性的强弱必然导致雇员地位、职责以及雇员和雇主之间关系的差异，而劳动法规则主要建立在雇员从属性基础之上，以从属性为标准对雇员进行类型化和区别对待，建构相应的制度规则。

欧洲许多国家也主要根据雇员从属性的差异，对雇员进行分类调整。例如，在德国，自雇人(self-employed)被完全排除在劳动法之外，而雇员则可受劳动法的完全保护，这种一分为二的做法难以令人满意。因此，第三种类型的主体——“类似雇员的人(employee-likeperson)”被引入劳动法理论，指那些虽然是自雇人，但其经济地位却更像雇员而不是自雇人的群体。其主要特征是经济依赖性较强，而人格从属性和组织从属性较弱。(46)英国使用“准依赖劳动者(quasi-dependent labor)”的概念，指代那些具备一定从属性却又不完全符合经典雇员从属性的群体。这类群体包括学徒和受训者、在经济上依赖于其他商业组织的自雇工人、家庭工作者以及派遣工。这些群体因其不完全具备经典雇员的从属性，只受到劳动法的部分保护，并不完全适用劳动法的所有规则。(47)可见，以从属性作为标准，根据从属性的强弱和其他特征对雇员进行区别对待是一个普遍做法。

对雇员进行类型化和区别对待可以从不同角度，采取不同标准。从属性主要依据雇员和雇主的实质关系以及雇员的地位，从雇员的其他特征或雇员和雇主的法律关系也可以对雇员进行分类调整。例如，从雇员的生理特征和自然因素角度，可以将雇员分为一般雇员，以及未成年、女性、高龄、残疾雇员等，并分别构建针对前述特定劳动者的特别保护规则。又如，从法律关系角度，可以将雇员分为单一雇主的雇员以及存在多种法律关系的雇员，后者包括存在派遣单位和用工单位的派遣工、同时受雇于多个雇主的非全日制工等，对后者给予特别关注尤其是明确不同雇主的责任很有必要。再如，从合同期限角度，可以将雇员分为固定期限雇员和无固定期限雇员，并在适用范围以及解雇规则上给予区别对待。(48)根据上述标准对雇员进行类型化，并建立相应规则是必要和可行的。上述类型化标准由于其外在特征明显，例如，生理因素、雇主数量、合同期限容易被立法者和外界识别，加上我国劳动法从总体上已根据这些标准建立了相应的制度安排，例如针对未成年、女性、残疾劳动者建立了特殊制度安排，为派遣工和非全日制工提供了特殊规则，立法根据合同期限对合同类型作了划分，因此，本文对以此类标准对雇员进行类型化处理不再赘述。

值得注意的是，对雇员进行类型化以及区别对待应建立在科学的标准以及正确的法理基础上，不当的分类和差别对待，不仅在法理上是有缺陷的，在制度实践上也是有害的。目前我国对非全日制工的制度安排就存在明显缺陷。

在全球范围内，随着经济社会的发展，非全日制工作为一种相对灵活的就业形式，就业人数不断增加。例如，根据日本厚生劳动省2007年1月公布的《部分工时劳工的现状》，2005年部分工时劳工的人数达到非农业受雇劳工的24％，而且女性受雇者中，部分工时劳工比例达40％，男性受雇者为12％。(49)同时，非全日制工经常面临同工不同酬的不利待遇以及其他福利上的不利待遇。(50)在荷兰，就业女性中75％从事非全日制工作，每周工作时间在20-35小时之间。(51)因此，非全日制工的法律保护十分重要。从性质上看，非全日制工与全日制工在从属性上并无不同之处，其特殊性仅在于工作时间。因此，在理论上，劳动法的规则应该适用于非全日制工。日本有学者指出，与一般的工人一样，非全日制工受到所有劳动法的调整，除了一些针对特定事项的特殊规定，比如，有关劳动保险、医疗保险、养老保险和所得税。(52)这主要是因为非全日制工可能存在多个雇主，涉及雇主在社会保险缴费上的责任分担，因此，相关的特殊规则主要体现在社会保险和税收制度中，劳动法一般规则适用于非全日制工在理论上并无障碍。

我国《劳动合同法》对非全日制工作了非常特殊的规定，排除部分重要的劳动法规则的适用。其主要规定，一是“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”(第69条)；二是排除解雇保护规则的适用，“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”(第71条)。解雇保护，即雇主解雇雇员需具备正当事由并遵守正当程序，是劳动法的核心内容之一，也是保护劳动者的有力措施，非全日制工的雇主可以随时解雇雇员，将使非全日制工处于非常不利的状态。更重要的是，我国关于非全日制工的立法与应然的立法精神和理念——平等待遇相违背。在保障人权的宪法规定下，我国劳动立法的基本理念应是平等保护，逐步消除、限制劳动实践中种种不合理的差别待遇现象。非全日制工的立法宗旨和基本原则应是平等待遇，而不是排除劳动法某些规则的适用。

因此，对雇员的类型化应抓住雇员的从属性这一核心标准，对于那些虽然存在一定特殊性，但在从属性上没有特殊性的雇员不应轻易进行特殊处理，更不应轻易减少劳动法规则的适用，以免造成对其歧视，损害此类型雇员的正当利益。

(二)用人单位角度：不同规模企业劳动者的差别待遇

雇主和雇员同为劳动关系的主体，雇员权利的实现有赖于雇主义务的设定和履行，不同类型雇主特征和相应的履行义务能力存在差异，必然对相对应的雇员权利及其保护产生影响，因此，对不同类型雇主相对应的雇员进行区别对待也是雇员分类调整和区别对待的应有之义。2014年《国务院关于扶持小型微型企业健康发展的意见》规定了若干关于小微企业在劳动社会保障方面的优惠待遇。(53)可见，对小企业以及相对应的雇员实行特殊的劳动法规则，不仅具有理论上的必要性，也有现实可行性。《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》也指出，要加大对中小企业政策扶持力度，特别是推进扶持小微企业发展的各项政策落实落地，进一步减轻企业负担。

用人单位规模的大小以及劳动者人数的多寡，将直接影响用人单位的用工需求以及人力资源管理能力和方式，并对劳动法规则的适用性产生影响。为此，应该对小企业雇用劳动者的劳动法规则给予特别关注。鉴于小企业的特点以及对用工的特殊需求，我国可以雇员人数作为标准，在劳动法中对小企业实行优惠待遇。这也是许多国家的通行做法。(54)而且，对小企业实行优惠待遇，对促进就业、小企业发展以及大众创业、万众创新具有重要意义。

五、劳动关系法律调整模式转变的制度建构

(一)制度建构的原则与方法

不管从雇员还是雇主角度，分类调整和区别对待是对雇员进行类型化处理，摒弃传统的劳动法规则“全部适用”或“全不适用”于某类主体的陈旧模式，采取对不同类型雇员或特殊雇员“部分适用”或“变通适用”劳动法一般规则的调整方法。对于特定务工群体，可以只适用劳动法的部分规则而不是所有规则，可以只享有一般劳动者的部分权利而不是所有权利；对于特定群体，也可以改变劳动法的一般规则，通过变通或修改劳动法的一般规则，为此类群体提供特殊规则。从基本权利角度看，宪法规定的公民涉及劳动的基本权利，比如生存权、平等权、人格尊严权等，以及宪法规定的和劳动直接相关的重要权利，诸如劳动的权利、有关劳动保护、工资、工作时间、休息的权利，以及劳动者的团结权、集体谈判权、集体行动权等应普遍赋予所有劳动者，除此之外的权利则可以根据劳动者的类型和特征进行差异化处理。应考虑特定务工群体的主体特征、工作内容、工作方式、受雇人和雇主的关系、双方意愿、雇主的负担能力以及特定的经济社会政策等设定相应务工群体适当的权利义务，并制定特殊而灵活的规则。

具体而言，根据上述标准，从雇员角度看，应识别出从属性与经典雇员不同的雇员或者类似群体，并提供特殊规则。从实践看，现实中存在两类从属性较弱的务工群体。一类是“类似雇员的人”，其从属性较弱的原因在于雇主对雇员的控制较为薄弱，可谓“弱从属性雇员”；另一类是特殊雇员，其典型代表如公司高管，其从属性较弱的原因在于其在企业中的特殊重要地位和影响，可谓“强势雇员”。这两类群体是实现分类调整、区别对待模式应该重点关注的对象。从雇主角度看，则应找寻小企业的特殊性并为其提供有别于一般企业的劳动法规则。

(二)类似雇员的人的法律保护

如前所述，类似雇员的人的主要特征在于经济依赖性，雇主对其控制、指挥和管理较为宽松。在我国这类群体主要包括家政工、家庭工作者、学徒和实习生等。这些群体之所以从属性较弱，原因各有不同。具体而言，家政工的弱从属性主要因其雇主为家庭或个人而非组织化的企业，工作内容和方式较为灵活；家庭工作者的弱从属性主要是因其工作地点和工作方式，雇主难以对其进行现场的管理和控制；实习生的弱从属性在于其还要接受学校管理，雇主的指挥控制受到限制。从学理上分析，类似雇员的人因不具备完全的从属性，只受到劳动法的部分保护而非全面保护。不少国家的实践也是如此。例如，在德国，相比纯粹的自雇人，类似雇员的人主要受到以下保护：与合同相对方的争议由劳动法院解决；在年度假期和公共假日的最低标准上享受与雇员相同的待遇；工作条件可以受集体协议的调整；享受基于种族或民族出身、性别、宗教或信仰、残疾、年龄和性取向的非歧视保护。(55)他们并不受有关解雇保护立法的完整保护。以“家庭工作者”为例，立法主要为其提供工资、工作时间、安全以及零碎的有关解雇的保护措施。(56)

我国将劳动法上的雇主限制为用人单位，即企业、个体经济组织和民办非企业单位，(57)个人不得为雇主。因此，我国劳动关系和劳动者的范围大大限缩；相应地，劳动法的适用范围及保护对象相比其他国家和地区狭窄。在此背景下，我国劳动法有必要为那些不完全符合劳动者定义，但具有一定从属性，且确有必要给予保护的劳务工作者提供相应的保护。对于此类主体，由于其从属性较弱，雇员享有较大的灵活度，雇员和雇主的关系相对松散，因此，立法应主要侧重于保护其基本权利，不必对其提供与一般劳动者相同的保护，以给雇员和雇主双方留有更大弹性。

从目前我国实践看，目前对规则需求较大的群体包括家政工、实习生(受训者)以及家庭工作者。

(1)家政工的保护。家政工的地位符合雇佣关系当事人的特征，但家政工和受雇家庭或个人之间的法律关系与经典的劳动关系有所不同。家政工的雇主相比一般企业，对家政工的组织、指挥和管理能力水平较弱。因此，虽然家政工对受雇家庭或个人具有一定的经济依赖性，但相比经典的劳动关系，其人格从属性和组织从属性较弱。加上家政工工作内容的灵活性，以及家政工和雇主人身信任和感情维系等因素，对雇主强加过多的法律监管既无必要，也不现实。因此，不宜简单地将家政工纳入劳动法的调整范围之内，完全适用劳动法。鉴于家政工与典型雇员的相似和差异之处，以及对其提供保护的必要性，我国可在借鉴劳动合同一般规则的基础上，根据家政工的特征和特殊性，参考《家政工人体面劳动公约》的规定，将劳动法的部分规则以及变通后的规则适用于家政工，为家政工人格、工作环境和工作条件、工作时间、休息休假、最低工资、社会保险等提供基本保护。

(2)实习生的保护。我国司法实践一般不认可在校实习生与用人单位建立劳动关系，完全将其排除在劳动法之外，这一做法因对在校实习生保护严重不足，受到诸多诟病。近年来，已有法院判决认可在校实习生与用人单位建立劳动关系，适用劳动法。(58)虽然认可在校实习生与用人单位的劳动关系有利于保护学生，但也可能存在负面影响。实习生与一般雇员从事的工作并不完全相同，雇主需提供相应的培训和指导，学生工作之目的除了获取工资还在于提高技能和获得工作机会，而且实习生同时也要接受学校管理，工作往往也具有临时性，因此，如果让接收实习生的雇主和一般雇主承担相同的义务和责任，即让在校实习者完全享有一般劳动者的所有权利，则可能加重接收实习生的机构的负担，反而不利于鼓励雇主为学生提供实习和培训机会，不利于就业。因此，对实习生可以仅提供基本保护，而不是全面保护，例如，不适用解雇保护的有关规则。学徒或受训者的规则可以借鉴实习生规则。

(3)家庭工作者的保护。随着网络技术的发达以及工作方式的多样性和灵活性，工作地点将更为灵活，家庭工作者数量也将日益增多。家庭工作者由于其工作地点的特殊性，加上雇用方对其管理、监督较为宽松，合同双方关系较为自由，其从属性弱于典型雇员，因此，家庭工作者的规则也应和普通雇员有所不同，劳动法只需提供基本保护，包括工资保障、工作时间和安全卫生等即可。

随着实践的发展，类似雇员的人的类型将会不断出现。我国可以发展类似雇员的人的理论，根据新出现的务工人员性质以及与典型雇员的相似度和区别度，以及对其保护的必要性，将劳动法的部分规则适用于该类主体，为其提供适当保护。特别是随着“互联网+”模式的创新创业活动的开展，导致了大量与原有单位就业不同的新的就业方式，在工作关系上，也突破了原来的与固定单位形成雇用就业或完全自雇就业的方式。(59)应通过类似雇员的人的理论和制度安排提供特殊而灵活的规则，促进新型用工形式的发展，保护新型劳动群体。

(三)特殊雇员的法律调整

在符合“雇员”特征的雇员内部也存在“强势雇员”，这类雇员在雇主内部具有特殊的地位和作用，甚至在一定程度上代表雇主，公司高管即属此类。目前我国劳动法未对公司高管作出特殊规定，在实践中，高管与公司纠纷大量发生，暴露出现行劳动法规则的不适应性。公司高管的劳动法规则亟待完善。

公司高管有狭义和广义两种概念。狭义的公司高管，是指公司的经理人，不包括公司的董事、监事；广义概念，一般还包括公司的董事、监事等公司决策或监督机构的成员。在大陆法系国家和地区，董事、经理人和公司的关系一般被认为是委任关系。英美法系国家一般认为，董事及其他高级职员和公司之间是信托关系，公司董事和高级职员负有信实义务。(60)虽然境外公司法的制度和理论较为定型，董事和经理人的法律地位的争议依然存在。(61)从劳动法角度看，董事、监事和经理人的法律地位也相当复杂。公司的董事、监事一般由股东选举产生，并作为公司机关的成员工作。董事会、监事会作为公司机构，独立行使公司的权力，特别是董事会行使着公司决策、选择管理者以及对管理者进行监督的重要权力。而且，董事会具有独立性，“股东不能直接向董事会发出命令，要求其采取任何特定的行动”。(62)董事会事实上在公司运营中处于中心地位。可见，公司的董事、监事在职务的产生和解除以及在公司中的地位和作用，与一般雇员接受公司的指挥、管理和指示有很大不同，在法律上很难认定其“雇员”身份。

经理等狭义的高级管理人员与董事、监事的地位和作用又有不同。根据《公司法》的规定，我国的高级管理人员主要指由董事会聘任或解聘的公司经理、副经理和财务负责人。(63)在美国，狭义的高管一般称为公司高级职员，用来指代由董事会直接任命的公司管理人员，(64)负责公司的日常管理。可见，狭义的高管既由董事会聘任或任命，也直接由董事会解聘，向董事会负责，接受董事会的指示和监督。从这点看，经理等高管虽然享有广泛的管理公司日常事务的权力，但仍受制于公司董事会，因此，仍然符合雇员从属性的特征。虽然现代公司法认为，经理等高管是代理人，公司是委托人，并且由董事会对代理人进行监督，(65)但在法律上，一般都将经理等高管也作为公司的雇员。可见，经理人的雇员身份是可以成立的。

虽然经理人仍符合雇员的一般含义，但是作为公司的高管，经理人负责公司日常事务，享有广泛的权力和影响。公司经理人理论上受制于公司董事会，但在实际工作中享有很大的自主权和管理权，在很多时候处于管理或控制公司一般雇员的地位。因此，劳动法的一些规则难以适用于经理人，不能简单将劳动法的所有规则适用于公司高管。许多国家针对高管提供了有别于一般雇员的特殊规则。美国《公平劳动标准法》对高管等白领雇员豁免了劳动法的一些规则。该法对拥有管理、行政或职业资格的白领职员的雇主豁免有关最低工资和加班补偿的政策。主要理由在于，这些白领通常获得很高的收入，而且他们通常每周的工作时间超过40个小时。(66)此外，在美国，董事会可以随时解雇公司高级职员，高级职员有权利起诉公司要求赔偿，但不可要求公司为其复职。(67)德国《不当解雇保护法》对高管人员的解雇也作出与美国类似的规定，(68)其他法律也有关于高管职员的特殊规定。(69)

关于公司高管如何受劳动法调整的问题，可以归纳出如下规律：第一，广义公司高级管理人员的劳动者身份认定应作分类处理，董事等公司代表机构成员一般不具备雇员身份，但经理人并不排除雇员身份。第二，如果经理人享有管理的权限尤其是单独雇用或解雇他人的权力，并履行重要职责，且实际上处于与普通雇员相对立的地位，则可以被认定为高管“雇员”。由于对高管雇员将排除一些劳动法规则的适用，因此，对高管雇员的认定应该谨慎，防止将一些非高管的雇员认定为“高管”，从而不当减少其劳动法上的权利。第三，经理人等公司高管雇员因其特殊性质和地位，劳动法的部分规则对其难以适用。根据高管雇员的地位和职责以及劳动法规则的设立目的，有关最低工资、加班补偿、解雇保护等一般规则难以适用或完全适用于公司高管，劳动法或者判例应排除这些规则的适用或提供相应的特殊规则。

我国企业数量庞大，相应的公司和企业高管的数量相当可观，涉及公司高管及类似人员的劳动纠纷案件在全部劳动争议案件中的占比不容小觑。据北京市海淀区人民法院统计，从2010年至2014年，公司高管和高级技术人员所涉劳动争议纠纷数量从449件上升至1120件，占同年劳动争议案件总量的比例从12.4％上升至27.1％。(70)因此，对数量庞大的高管雇员群体建立科学合理的劳动法规则意义重大。

(四)小微企业劳动者的特殊规则

根据上文分析的标准和方法，考虑我国企业的组织形式，在劳动法中，我国可以将享受优惠的雇主范围限定于个体工商户和雇员人数少于一定数量的小微企业。个体工商户的规模小、雇员人数少、用工难以规范，且大多数个体工商户属于家庭式经营，雇主和雇员的身份难以区分。因此，对个体工商户可实行一定的优惠待遇。特别是个体工商户的雇员人数少，例如，截至2009年3月，全国实有个体工商户2948万户，从业人员5809.53万人，(71)由此推算，平均每户个体工商户的从业人员不足2人。对个体工商户实行优惠也符合依据雇员人数确定小企业优惠范围的普遍做法。目前，我国个体工商户数量远超企业数量，截至2015年4月，全国实有个体工商户5139.8万户，(72)对其实行一定优惠，将激发大量个体工商户的经营活力。

我国存在大量微型企业，截至2013年底，全国小型微型企业占到企业总数的76.57％。在小型微型企业内部结构中，微型企业又以85.12％的比例占据绝对份额。(73)因此，我国未来立法可以将优惠待遇的内容限定在劳动合同解除、规章制度制定、合同的订立形式等方面，并制定相应的特殊规则。

六、结语

随着实践中用工形式的不断丰富，劳动权利体系的不断扩张，加上劳动者从属性的程度差异以及用人单位类型的多样化，我国目前对劳动关系法律调整实行的“单一调整”模式已经越来越不适应现实的需要。在现行模式下，许多新型的“特殊雇员”无法得到劳动法的保护，权益受到忽视；同时，劳动法规则的一体适用，又使得部分“特殊雇员”受到过度保护。有鉴于此，应更新劳动法的立法理念，既要承认劳动者群体是一个弱势群体，也应认识到劳动者类型繁多，且劳动者和雇主的“强弱”关系是相对的、具体的，应根据雇员具体类型给予相应的法律调整。在立法技术上，我国应改革传统的针对所有劳动者进行综合立法的模式，向针对特定类型主体和特定事项进行专门立法的模式转变。劳动法是一个综合系统，涉及雇员保护的方方面面。因此，应主要着眼于雇员的从属性，并考虑其他标准，对雇员进行类型化处理，为类似雇员的人、特殊雇员以及特殊雇主的雇员提供特殊规则。

现阶段，我国有必要针对家政工、实习生、家庭工作者、公司高管、小微企业的雇员等群体建立特殊规则。通过雇员类型化和区别对待，转变劳动法的调整模式，一方面可以扩大劳动法的覆盖范围，使劳动法照耀更多群体，另一方面可以提高劳动法规则的灵活性和适应性，合理兼顾雇主和雇员的利益，这也是劳动法经典而永恒的话题。

当前，我国大力推行“大众创业、万众创新”，“双创”必然带来更多的新型就业方式以及更加丰富的就业人员类型，也要求劳动法提供更加灵活多样的规则体系，为“双创”护航。同时，互联网技术的发展使用工形式更加丰富多样，企业和从业者的关系更加微妙复杂，雇员的“从属性”更加模糊和难以识别，工人的工作内容和方式更加灵活多变，这些情况也迫切需要劳动法作出回应。因此，劳动法调整方式的转变，不仅只是劳动法调整范围的扩张以及劳动法规则的修正，也是劳动法实现自身现代化，以应对经济社会发展挑战作出的必要调整。我国劳动法必须顺应这一潮流，为“双创”提供有力的劳动法保障，并有效应对互联网发展带来的挑战。

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