两次吸烟被开除，员工：无禁烟标志，不合理。法院：合法
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整理人子非鱼小编
李某于2004年12月9日入职诺兰公司。
2014年5月5日，诺兰公司以李某“2014年4月21日早上、2014年4月23日早上在F2厂区严禁吸烟地区吸烟，严重违反公司规章制度”为由，依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项、《员工手册》第13章中的规定与李某解除了劳动合同。李某离职前12个月的平均工资为9841.17元。
2014年5月12日，李某到开发区仲裁委申请仲裁，要求诺兰公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金186982.26元。
仲裁委裁决：
驳回李某的仲裁申请请求。
李某不同意该裁决，诉至法院。
劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。
诺兰公司与李某在劳动合同中约定员工手册作为劳动合同的附件，诺兰公司将员工手册送达给了李某，该员工手册第13章第3条中规定：“在严禁吸烟地区吸烟者”，“属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权依据劳动法或劳动合同法的规定给予其解除劳动合同的处理”。诺兰公司划定了专门的吸烟区，并强调“除公司的吸烟室（区）允许吸烟外，其他区域严禁吸烟”，诺兰公司已将吸烟区的位置及禁止在吸烟区之外吸烟的规定告知给了李某。2014年5月5日，诺兰公司以李某“2014年4月21日早上、2014年4月23日早上在F2厂区严禁吸烟地区吸烟，严重违反公司规章制度”为由，依据员工手册第13章中的规定与李某解除了劳动合同，并向李某送达了解除劳动合同通知书。李某主张诺兰公司关于吸烟区的规定未经工会同意，其制订程序违法；同时，诺兰公司未按照北京市的相关规定在其公司所谓的禁烟区“设立禁烟标志、健全禁止吸烟的管理责任制度、做禁止吸烟的教育工作、设立禁止吸烟的检查员”，即便其存在在禁烟区吸烟的行为也是诺兰公司管理不善所致，员工吸烟所可能导致的风险属于用人单位的正常经营风险，诺兰公司与其解除劳动合同的处罚过重，诺兰公司与其解除劳动合同的行为是违法的。诺兰公司对李某的上述主张不予认可，称李某存在在其公司禁烟区吸烟的行为，其公司与李某解除劳动合同的行为是合法的，并提交监控视频、事实经过（罗娟）、员工登记表、调查记录、北京金地科创置业有限公司证明、租赁合同及平面图、名称变更通知、关于“对模具部员工李某解除劳动合同处理”的告知函及工会的回复、2014年5月5日的电子邮件网页截图、关于诺兰公司工会委员会选举结果的批复（复印件）、仲裁庭审笔录等证据加以证明，李某对上述证据所证明的内容均不认可。综合法院查明的事实，可以认定诺兰公司所划设的禁烟区属于其公司的管理范围，诺兰公司在其公司范围内划设禁烟区并无不当；同时，结合仲裁庭审笔录及庭审过程中的观察，亦可以认定监控视频中在2014年4月21日早上和2014年4月23日早上在诺兰公司禁止吸烟区吸烟的人为李某。综上，李某在明知诺兰公司划定了专门吸烟区及禁止在吸烟区之外的区域吸烟的情况下，仍在诺兰公司的禁止吸烟区吸烟，其行为违反了诺兰公司员工手册中的相关规定，诺兰公司据此与李某解除劳动合同的行为符合法律规定和其公司员工手册的规定。李某关于要求诺兰公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。据此，判决：驳回李某的诉讼请求。
判决后，李某不服，上诉至本院，请求二审法院改判诺兰公司支付违法解除劳动合同赔偿金186982.26元
诺兰公司以在禁烟区吸烟严重违反规章制度为由解除与李某的劳动合同，是否构成违法解除。
首先，诺兰公司员工手册中有关于在严禁吸烟区吸烟者公司可以解除劳动合同的相应规定，该规定不违反法律法规的强制性规定，经诺兰公司工会确认，并已向李某送达。故李某应遵守该员工手册的相应规定。在员工手册已有明确规定的前提下，关于吸烟区具体应如何设置，诺兰公司出于自身安全生产管理需要，可以依据实际情况拥有一定的自主管理权。李某上诉称诺兰公司关于吸烟区的规定没有经过民主程序制订应属无效，本院不予采信。
第二，李某上诉称诺兰公司违反了《北京市公共场所禁止吸烟的规定》（该规定已于2015年6月1日被《北京市控制吸烟条例》废止）及《北京市公共场所禁止吸烟范围若干规定》，没有做好禁烟配备工作，不是合法的禁烟区，不能产生合法的禁烟效果。需要指出的是，上述规定明确了企业可以依据实际情况，确定禁止吸烟场所，并做好自身管理工作；虽然规定了企业“应当按照规定，在禁止吸烟的公共场所设置明显统一的禁止吸烟标志，加强吸烟有害健康和公共场所禁止吸烟的宣传教育工作并及时劝阻、制止公共场所内的吸烟行为”，但并未明确这是企业设置禁烟区的前提条件。另诺兰公司多次将吸烟区和禁烟区的划分及相应后果告知李某，李某对此应是明知的。
第三，诺兰公司7名工会委员到庭确认其在工会回复上签字真实性，李某亦认可签字真实性。综合双方举证质证情况，本院认定诺兰公司已将解除劳动合同的事实与理由在起诉前通知了工会，符合法定的解除程序。故对李某要求诺兰公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决正确，本院予以维持。判决如下：
维持一审判决
用合同法的规定很好解决，双方约定一个解除条件，符合约定，解除。
不符合约定，按合同法的法定解除来处理，看有没有以下情形：1、因不可抗力致使不能实现合同目的；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
劳动合同与合同法最大的区别在于，劳动合同法不允许双方约定解除条件。
解除是法定的。解除的难度，翻了一不止一倍。
本案用人单位为了证明解除合法，做了什么工作？
提交：
监控视频
事实经过（罗娟）
员工登记表
调查记录
北京金地科创置业有限公司证明
租赁合同及平面图
名称变更通知
关于“对模具部员工李某解除劳动合同处理”的告知函及工会的回复
2014年5月5日的电子邮件网页截图
关于诺兰公司工会委员会选举结果的批复（复印件）
仲裁庭审笔录等证据
诺兰公司7名工会委员到庭确认其在工会回复上签字真实性
所有的证据，无非是为了满足以下解除条件：
1、规章制度经过民主程序
2、规章制度有规定
3、规章制度已告知
4、违反规章制度的事实
5、通知过了工会
6、以严重违章为由解除劳动合同
感觉单位是花了九牛二虎之力，终于满足了所有要求。可是，解除就真的无懈可击吗？
问题出在那里，合理性。合理性是个什么玩意？是仲裁员、法官的自由裁量权。自由裁量权可大可小，怎么来认定这个合理性呢？
先讲一个案例。曾经遇到一个这样的案例：
规章制度中规定，三次小交通事故，一次大交通事故可解除；给单位造成2000块损失，可解除。教练停车忘记拉手刹，导致车辆滑行撞上前车，修理费500元保险公司报销。驾校把教练按严重违章解除了，用兜底条款。一审判决违法解除，二审判决合法解除。
一二审的分歧在那里，在于合理性。
为什么有合理性标准？主要在于解雇保护的理念。解除必须有正当理由，限制解除权滥用。
合理性审查怎么来审，我还真有疑惑。非要给一个裁判标准，扣扣脑壳，想一下，大概以下就合适的。
（一）劳动者的过错程度。
对劳动者是否严重违章，也要区分劳动者的主观过错程序。其是故意、严重过错、轻微过错。可以参照侵权责任的过错来对劳动者的过错进行评判。规章制度既然有行为规范，对劳动者的行为就有可预测性。劳动者的主观过错程度，则是评判是否严重的标准。还可以参考劳动者偶犯，还是屡教不改，在严重违章后是否悔改、补救等综合评判。
（二）给用人单位带来的不利后果
《劳动法》和《劳动合同法》都规定用人单位可以劳动者严重违章为由即时解除劳动合同，但是没有规定如何评判严重违章。用人单位之所以行使惩戒权，除了劳动者的过错外，还有就是劳动者的过错行为会给用人单位造成损失或者风险。对于损失而言，要看用人单位的生产经营的规模、用人单位从中获利、用人单位对劳动者劳动行为的管理监督等综合来看。对于风险而言，要根据不同行业的生产经营特点来看过错行为可能给用人单位带来的风险，比如在加油站禁止吸烟，一旦引发不利后果损失将无法估量，吸烟行为便可以认定为严重。还有驾驶员的违章在所难免，一次违章便认定严重自然难认合理。
（三）损害后果与过错程度相匹配
用人单位最好是明确规定严重违章的程度，什么是严重，什么是一般，什么是轻微。对于不同程度的违纪，应在不同层次的处罚。轻微的予以警告，一般的予以批评，严重的才能予以解除。不分轻重实施处罚，难免造成畸重畸轻，引发争议。
回到本案。一二审法院认定，用人单位有用工管理权。对合理性，没有回应。劳动者吸烟两次，可以解除吗？
假如是加油站员工在加油区域内吸烟，那怕一次，解除都没有任何问题。
现在，对健康又更重视了，二手烟惹人烦。戒烟是很容易的事，今天戒了，明天再戒。烟瘾难除，所以单位设置了禁烟区，也有吸烟区。不是不让你吸。因此，从合理性来看，后果不严重，但是主观过错就很大了。
话又说回来。解雇保护，就是要限制解雇滥用。企业会滥用解除权吗？
1、招用一个员工是有成本的。要人员去招吧，招聘人员的工资福利差旅费。要发布广告、支付猎头费等。招来以后，又要培训，要签订合同。人员流失后，又面临重新招用成本。谁会这么糟蹋钱
2、管理与法律责任成本。解除一个员工，面临法律责任，违法解除要赔偿金，还可能继续履行。一旦败诉，企业管理权威散失，管理会混乱。还有，解除员工的合法性举证责任在单位，本案的举证有多艰难，看看单位的证据些，看看多少个证人出庭。
除非花的不是自己的钱，否则没有企业会这么浪费。解除一个员工，就是企业认为解除更经济啊。怎么会是滥用呢
是保护。
限制了企业，就保护了劳动者。
以上都不对。
想想，我们看得见的是，保护了这个在职劳动者。
看不见的是，单位吃一堑长一智之后，会怎么做？
会严把进口关。最后，门外的劳动者更不好就业。
没有保护，就没有歧视。
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