最高检抗诉后，最高院提审改判了基层法院的加班费案件！（内容丰富）

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作者：杨过，劳动法爱好者

最高检抗诉的加班案，最高院判决把一审二审和高院再审的都撤销了

任家会、重庆华润万家生活超市有限公司劳动争议再审民事判决书

（2017）最高法民再25号

（小编按：本案争议点在双方约定，每周休息一天每天不超过八小时每周工作40小时，是否还存在加班？）

本案一审为重庆市南岸区法院

本案二审为重庆市五中院

任家会不服终审判决申请再审

重庆市高级人民法院作出（2014）渝高法民提字第156号民事判决，维持

这时，最高院出马了

最高人民检察院以高检民监〔2016〕189号民事抗诉书，提出抗诉

最高院作出（2016）最高法民抗124号民事裁定，提审本案

（一个看似简单又不简单的加班争议，惊动了最高检和最高院。是什么样的案子？）

任家会的诉讼请求：

1、补发2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工资11216.09元；

2、补发2011年3月ｌ日至2012年6月30日法定节假日加班12天的加班工资1173.34元。

事实与理由：华润超市安排其休息日节假日加班未按规定支付加班费。

（小编按：诉称的事实与理由是不是太简单了？）

华润超市及其南坪店辩称：

按其规章制度加班需经审批，加班会安排补休调休，不存在加班的说法；华润超市施行标准工时制，一周休息一天，每周工作40小时，按规定不存在每周休息两天的情况。

重庆市南岸区人民法院怎么个认识？

一审认为：任家会未举证证明存在加班事实，亦无证据证明华润超市掌握加班事实存在的证据而不提供，因此，对任家会要求支付休息日加班费之诉讼请求，不予支持。根据华润超市举示的“工资表”和劳动合同约定的每周工作时间，华润超市已向任家会支付上述六个月的法定节假日加班工资1607.55元，还应补发469.15元。据此，重庆市南岸区人民法院作出（2012）南法民初字第8588号民事判决：一、华润超市自本判决生效之日起十日内向任家会支付2011年3月1日至2012年6月30日国家法定节假日加班工资469.15元；二、驳回任家会的其他诉讼请求。

（注意一审的逻辑：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一审就是根据这个以劳动者没有举证平时加班为由驳回非节假日加班的请求。对法定节假日是判决了差额的。一审判决没有说服任家会）

重庆市第五中级人民法院怎么个认识？

二审认为：关于任家会提出应以《排班表》而不是电子考勤记录来计算休息日加班工资的问题，因一审中任家会对华润超市提交的电子卡考勤记录的真实性表示认可，而华润超市对任家会提交的《排班表》的真实性不予认可，二审认为电子卡考勤记录能反映出任家会的真实加班情况，任家会未能举证证明存在加班情形，应承担举证不力的后果。

关于任家会提出华润超市应补发国家法定节假日加班工资的问题，依据电子卡考勤记录计算出的任家会在上述五个月法定节假日加班的天数，任家会应得加班工资共计1607.55元，华润超市已向任家会支付上述五个月的法定节假日加班工资1138.4元，还应补发469.15元，原审处理并无不当。

据此，二审于2013年10月23日作出（2013）渝五中法民终字第3342号民事判决：驳回上诉，维持原判。

（二审跟一审的理由是一样的。任家会继续申诉）

重庆市高级人民法院再审认为：

关于出勤情况的依据问题，任家会对电子考勤记录表的真实性予以认可，华润超市及其南坪店对任家会提交的排班表的真实性不予认可，故电子考勤记录表可以作为认定任家会出勤情况的依据，而任家会提交的证人证言，华润超市对其真实性不予认可，证人亦未出庭接受质询，故对其不予采信。

关于工时制度问题，当事人所订立的劳动合同关于工作时间的约定实为每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一日，其在华润超市工作期间的休息日情形符合“每周至少休息一日”的约定，故原审对其要求支付休息日加班工资的主张未予支持并无不当。

（再审进一步阐明，双方约定了每周休息一天每天不超过8小时每周工作不超过40小时，所以不存在加班，也就不存在加班费。）

关于法定节假日加班工资基数问题，双方当事人约定每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一日，故原审按月计薪天数26.08天计算节假日加班工资基数符合合同约定，原审关于应补任家会节假日加班工资的计算方式正确，相关判项并无不当。

（计薪天数26.08天计算节假日加班工资基数，这点没有看明白。）

据此，于2014年12月19日作出（2014）渝高法民提字第156号民事判决：维持重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第3342号民事判决。

最高人民检察院抗诉认为:

重庆市高级人民法院（2014）渝高法民提字第156号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明。理由如下：

第一，电子考勤表不完整，不能够如实、全面反映员工的作息时间。

第二，排班表系公司张帖于公告栏内、告知职工上下班时间的书面通知，也是职工上下班的唯一依据，能够反映职工的工作时间，应当以此为依据认定任家会的作息时间。如果出现有病事假及旷工等情况，应当由公司提供证据予以扣除。

第三，现有证据可以证明劳动者存在休息日加班情况。从排班表可以看出每日工作时间在八小时以上，每周工作6天。华润超市代理人亦多次在庭审时陈述，工作时间为每周工作六天。合同约定每周至少休息一日，不是仅能休息一日，而是在每周工作时间不超过40小时的情况下，最多可以安排每周工作六天，若前五日已完成40个小时工作时间，每周第六日工作应视为休息日加班。

第四，未填写按员工手册加班申请表不能否定员工加班。华润超市一直按照每天8小时、每周六天工作日在执行。职工是按照公司安排加班，公司对职工工作情况自然明知并许可，因此不能以未填写加班申请表为由否定劳动者休息日存在加班情况。

华润超市及其南坪店再审中辩称:

关于排班表、电子考勤记录问题，排班表可以作为任家会出勤的参考，但不能成为依据。排班表实为工作计划表，实施过程中不排除员工存在工作时间调整情形，故员工最终的工作时间应以实际的考勤记录为准。从时间跨度来讲，任家会提供的排班表并不能完整、客观、真实地反映其诉求涉及的时间段的真实考勤情况。相反，采信电子考勤记录，更有利于事实的还原及法院作出公正裁决。关于加班举证问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据华润超市《员工手册考勤制度》，加班应填写加班申请单，并经上级审核批准后交人力资源部备案，计算考勤。未经申请、审批不应认定为加班。且经审批后的加班也可安排补休，非必须支付加班费。结合本案，针对加班，任家会应就加班事实提供初步举证，否则应承担举证不能的责任，且即便存在加班，最终的体现也并非仅有加班工资发放此唯一形式，也可存在补休的情况。

最高院的判决出来了：

本院再审查明，2011年2月12日华润超市与任家会订立书面劳动合同，合同期限为2011年2月13日至2014年3月31日。劳动合同约定华润超市实行标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日。劳动合同第十三条第二款还约定，《华润万家员工手册》作为劳动合同附件，与劳动合同具有同等效力。2011年2月17日任家会在《员工手册确认书》上签字，确认已收到《华润万家员工手册》。《华润万家员工手册》中关于“工作时间”的内容为：“原则上每周工作不超过四十小时，每周至少休息一天，考勤统计周期为一个自然月。各业务单元人力资源部可以依据国家法律法规及当地相关规定按照工作性质（如机房值班、门店、配送中心等）制订工时制班及考勤时间或其他工时制。”关于“考勤卡”的内容为：“员工上下班需自觉打（刷）卡，因故不能打（刷）卡，需由所在部门经理级或隔级上级签卡并注明原因。……”《华润万家员工手册》第24条规定：“公司要求员工在工作时间内完成任务，如因公司经营和工作需要加班的员工，必须使用公司办公自动化系统或书面《加班申请单》提前申请，并经上级审核批准后交人力资源部备案，计算考勤。未按此程序办理者，不视为加班。员工的加班补偿按国家和公司相关规定执行；如需补休的，原则上在六个月内完成补休。”任家会系与华润超市建立的劳动关系，其工作地点为华润超市南坪店。

关于上班时间，双方当事人在一审中均认可，任家会每周上班为六天。对具体上班时间，任家会主张依据排班表确定，并提供了华润超市南坪店熟食部部分排班表，排班表按周排班，其中早早班时间5：30—14：00，早班时间为6：00—14：30，中班时间10：00—18：30，晚班时间14：00—清场，不同时期有细微差异。华润超市认为，排班表为工作计划表，实施过程中可能存在工作时间调整情形，且排班表不完整，不能据此计算工作时间。在一审中，华润超市认可清场时间为22：00，主张排班时间中包括了1.5—2小时吃饭时间，任家会则主张吃饭分批进行、时间一般只有0.5小时。华润超市主张以考勤记录表确定具体上班时间，并提供了电子考勤记录表。电子考勤记录表显示，从2011年4月1日至2012年6月30日共计457天，在该时间段内，任家会有137天未打卡。电子考勤记录表还显示，在上述时间段内，任家会在2011年中秋节加班1天，国庆节加班2天，2012年春节加班3天，元旦、清明节、劳动节、端午节各加班1天，累计在国家法定节假日加班10天。任家会主张，电子考勤表存在外出工作、市内调研、打卡设备故障等无法刷卡以及忘记刷卡的情形，不能完整反映上班时间，并提交了证人证言、部分刷卡异常登记表，华润超市不认可相关证据真实性。

（关于加班时间，最高院的查的可认真了）

华润超市向任家会支付的基本工资由岗位工资、效益工资、特岗工资和司龄工资等组成。任家会2011年9月—2012年1月基本工资为1550元，2012年2月—4月基本工资为1575元，2012年5月—6月基本工资为1675元。根据华润超市提供的“工资表”，任家会申请仲裁前一年，其月基本工资（岗位工资＋效益工资＋特岗工资＋司龄工资）为1577.08元。华润超市已向任家会支付上述六个月的国家法定节假日加班工资1138.4元。2011年8月、2012年2月、3月，分别因任家会请假扣款29.81元、71.45元、183.08元，华润超市称系半天事假、九天病假。

（最高院查的真细致）

任家会与华润超市、华润超市南坪店发生纠纷后，于2012年7月23日向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、补发法定节假日加班工资1174.34元；2、补发休息日加班工资11216.09元。

本院再审认为，本案再审期间的争议焦点为任家会原审诉讼请求是否应予支持。

关于上班时间。根据双方当事人在法庭上的陈述，可以确认任家会每周工作时间为6天。关于每天工作时长，虽然华润超市认为排班表只是工作计划，不能据此认定具体工作时间，但并未否定每个班次工作时间。华润超市主张工作时间段中含有1.5—2小时吃饭时间，每周工作时间不超过40小时。但排班表上并未标注吃饭时间，也未有吃饭时间增加工作人员的安排，电子考勤卡亦未有吃饭时间刷卡记录，显系职工轮换吃饭，且吃饭期间的工作任务由其他人承担，每人工作任务并未因吃饭而减少，所以华润超市主张扣减1.5—2小时吃饭时间的主张无法支持。据此可以认定，任家会每周工作时间为6天，每天工作8小时。

（关于事实的认定，最高院是认定的任家会每周加班了8个小时。理由是排班时间显示了具体工作时间，考勤上没有吃饭时间显示，主张扣减没有依据。最高院把主张吃饭时间扣减的举证责任分配给单位了！）

关于休息日加班天数。依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，“职工每日工作８小时、每周工作４０小时”。而任家会每周工作时间为6天，每天工作8小时，对每周超出法定工作时间的天数，应视为休息日加班。在任家会主张的2011年3月1日至2012年6月30日时间段内，共计70周。除2011年9月、2012年2月、3月工资表表明任家会存在请假外，华润超市未提交其他证据证明任家会存在其他请假情形，而病事假并非对加班的补休，都已经扣减了工资，且请假天数较少，因而不影响加班的认定。据此认定任家会休息日加班时间为70天。

关于休息日加班费。根据劳动法第四十四条第二项规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。日工资标准的计算方法为月基本工资除以法定工作天数，而根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工全年月平均工作天数为20.92天，故任家会应得休息日加班费为1577.08÷20.92×70×200%=10554.07元。

(这一点弄糊涂了吗？每个月的平均工资天数是20.92天吗？

这点必须弄清楚一个问题，法定节假日的天数。全国年节及纪念日放假办法经过几次修改。时间经过是这样的：《全国年节及纪念日放假办法》，1949年12月23日由国务院第一次发布发布，1999年9月18日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》进行了第一次修订，2007年12月14日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》进行了第二次修订。2013年12月11日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第三次修订)。

1999年9月18日至2008年1月1日，国家的法定节假日是：新年，放假１天（１月１日）；春节，放假３天（农历正月初一、初二、初三）；劳动节，放假３天（５月１日、２日、３日）；国庆节，放假３天（１０月１日、２日、３日）。法定节假日是10天.

2007年12月14日，国务院第二次修改，《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》（2007年国务院令第513号），国家法定节假日是11天。其中增加了清明、端午和中秋，把五一劳动节改为1天。第三次休息只是调整春节假期顺序，天数没变。

在2008年之后，年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天。季工作日：250天÷4季＝62.5天/季。月工作日：250天÷12月＝20.83天/月

在2008年之前，年工作日：365天-104天（休息日）-10天（法定节假日）＝251天。季工作日：251天÷4季＝62.75天/季。月工作日：251天÷12月＝20.92天/月）

关于法定节假日加班费。根据劳动法第四十四条第二项规定，“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”2011年中秋节、国庆节、2012年元旦任家会应得法定节假日加班工资为1550÷20.92×4×300%＝889.10元，2012年春节、清明节任家会应得法定节假日加班工资为1575÷20.92×4×300%＝903.44元，2012年劳动节、端午节任家会应得法定节假日加班工资为1675÷20.92×2×300%＝480.40元，小计2272.94元，华润超市已向任家会支付上述期间法定节假日加班工资1138.4元，还应补发1134.54元。

综上，原审对休息日加班时间、加班工资基数等认定有误，本院予以纠正；任家会部分再审请求成立，本院予以支持。据此，本院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款，判决如下：

一、撤销重庆市高级人民法院（2014）渝高法民提字第156号民事判决、重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第3342号民事判决和重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第8588号民事判决；

二、重庆华润万家生活超市有限公司自本判决生效之日起十日内向任家会支付2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工资10554.07元；

三、重庆华润万家生活超市有限公司自本判决生效之日起十日内向任家会支付2011年3月1日至2012年6月30日国家法定节假日加班工资1134.54元；

四、驳回任家会的其他诉讼请求。

编者按：每周休一天，每天不超过8小时，每周不超过40小时，是否算加班？

本案涉及到6天工作制的问题。

最高院没有从法律上来评价，只是从事实上分析。从事实上来看，最高院根据考勤记录和单位的规章制度，认定每天不超过8小时，并不能证明6天总的工作时间没有超过40小时。用人单位主张吃饭时间抵扣工作时间的，是一个积极事实方面的主张，应对此承揽举证责任，用人单位没有能够举证承担不利后果。最高院据此认定劳动者存在加班。

加班费是按1.5还是2倍计算？从法律上来看，最高院按2倍计算，但最高院没有对6天工作制进行评价。

原劳动部对广州市劳动局《关于职工工作时间有关问题的复函》（19970910）：你局《关于职工工作时间有关问题的请示》（穗劳函字〔１９９７〕１２７号）收悉，经研究，函复如下：

一、企业和部分不能实行统一工作时间的事业单位，可否不实行‘双休日’而安排每周工作六天，每天工作不超过６小时４０分钟？

根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第１７４号）的规定，我国目前实行劳动者每日工作８小时，每周工作４０小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过８小时、每周工作不超过４０小时、每周至少休息一天。此外，根据一些企业的生产实际情况还可实行不定时工作制和综合计算工作制。实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业应按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔１９９４〕５０３号）的规定办理审批手续。

我们国家实行三种工时，标准工时、综合工时和不定时工时制。标准工时，每周工作五天，每天不超过八小时。综合工时制是不能实行标准工时制度的，以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

显然6天工作每天工作不超过6小时40分钟，是属于以周为周期的综合工时制。当然在综合工时制下，某天工作时间超过8小时但周计算周期内总的工作时间不超过40小时也不算加班。但是，6天工作每天不超过6小时40分钟仍然是综合计算工时嘛。

6天与5天相比，多花一天往返路费，多花往返通勤时间。你可以说这个不合理，但是法律规定如此。劳动部的意见不能大过《劳动法》

最后就是工资折算问题。最高院似乎搞错了法定节假日，从2008年1月开始，我们法定节假日是11天，平均每月工作时间是20.83天，不是20.92天。

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