劳动者工伤后被调岗为门卫，拒绝到岗，单位解除合法吗？

作者 许晓倩 无锡市中级人民法院法官助理

基本案情

周某与某公司签订无固定期限劳动合同，约定岗位为操作工。2016年6月23日，周某在工作中受伤，并被认定为工伤。2016年9月22日，周某开始上班。同年9月28日周某去医院复查，医生建议休息至10月26日。2016年9月27日，某公司做出关于周某调离原岗位的通知：“……公司生产部于9月20日安排其回原岗位工作，但周某在无正当理由的情况下，拒不服从班组的安排，影响了正常的生产程序……鉴于周某的实际情况，决定自即日起调离原部门，2016年9月28日起在公司门卫值班室上班……如不按时到岗报到将作旷工处理。”2016年11月2日，某公司开除周某并向工会报备。翌日，公司以旷工为由解除与周某劳动合同。周某提起仲裁，后诉至法院。

一审法院判决如下：某公司应于判决生效之日起立即支付周某工资1490元；　驳回周某的其他诉讼请求。周某不服，提出上诉，无锡市中级人民法院审理后驳回上诉，维持原判。 

 审判意见

 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定，即便变更劳动合同未采用书面形式，只要实际履行未超过一个月，劳动者均可主张无效。该案中，即使周某去了门卫岗，在一个月的期限内，也不能视为认可调岗。故周某认为其到门卫岗即视为同意调岗实属理解错误；再次，关于在劳动合同变更中的维权手段问题，劳动者应依法维权，除向用人单位理性表达观点外，还可以通过向劳动行政部门投诉、提起劳动仲裁等方式维权，不应采取旷工或其他对抗性行为。

即使周某不同意调整工作岗位，也应先至门卫室报到上班，而不是消极对抗，况且某公司也一再对周某进行释明不到岗视为旷工的后果。因此，周某用不上班的消极方式对抗调岗这一事实，此为法律所不允许。所以，某公司以周某旷工为由解除双方劳动关系，并无不当，周某要求某公司支付违法解除劳动合同的赔偿金无法律依据。

 案件评析

为了保护劳动者的合法权益，构建、发展和谐稳定的劳动关系，《劳动法》《劳动合同法》　及其相关司法解释对用人单位调整、变更劳动关系进行了明确限定。该案系调岗引发的纠纷，调岗涉及用人单位用工自主权与劳动者就业权的冲突与平衡。

 一般认为，工作岗位属于劳动合同必备条款，调岗就属于变更劳动合同内容。《劳动合同法》规定，用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采取书面形式。可见调岗需经劳动者本人书面同意，但是，不胜任调岗，属于单位行使用工自主权，不需要经过劳动者书面同意。虽然不胜任调岗是用人单位具有经营自主权的体现，但也不能任性调整，应具有合理性。

对劳动者来说，除向用人单位理性表达观点外，还可以通过向劳动行政部门投诉、提起劳动仲裁等方式维权，不应采取旷工或其他对抗性行为。

劳动者对调岗不认可，但又实际上去了新的岗位，能否事后主张调岗无效？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，法院不予支持。根据该条规定可看出，用人单位与劳动者实际履行口头变更合同至少超过一个月才能认定双方已经实际变更履行了劳动合同。也就是说在单位调岗后，即使劳动者不同意，应先到新岗位再维权。其到新岗位后，仍有一个月的异议期，并不是一到岗就视为同意调岗。而对用人单位来说，只要履行超过一个月，劳动者以未采用书面形式主张变更劳动合同无效的，可用实际履行规则抗辩。

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