开掉那个高管

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作者：古城

在人力资源领域，一直流传一个说法“有30%-50%的高管人员在受聘后，不是被解雇就是自动离职”，这个比例远高于同一企业的员工流失率。换句话说，「高管被开的比例一定情况下是大于普通员工」。与之相反，开掉一个高管所耗费的时间、成本、补偿、程序相较于开掉一个普通职工要复杂很多。

高管人员真不是你想开就能开的。

首先我们来界定一下高管人员。这个一个法律概念，规定在《公司法》第二百一六条第一项“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。按照这个定义，高管人员可以分两拨：第一拨是法定的高管，包括公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书；第二拨是“规定的高管”，是由公司章程具体规定的。因公司章程不同，各个公司高管人员的范围会有很大差异。

在这个基础上，我们来看看：如何开掉高管人员以及开掉高管人员的难点是什么？

1.和平分手为主，激烈对抗为辅

实际上高管人员的解除多是以“协商解除”的方式完成的（依据《劳动合同法》第三十六条），或者说多是和平方式分手的。原因自不必说，彼此留些面子。

当然也有不能和平分手的，彼此交恶是一种，付诸诉讼也是一种，但毕竟不是主流。

对高管人员来说，职业安全的价值可能远大于获得补偿的价值。现在的劳动诉讼法院层次的信息一般都要求公开，通过裁判文书网等网站就可以查询到。对高管人员来说，不管什么原因和公司付诸诉讼，毕竟不是光彩的事情。这也是多数可以和平分手的原因所在。

对此我们做个简单的数据验证，对比下高管人员和普通职工的诉讼数量占比。

以“解除劳动合同”作为关键词，可以检索到的案例为139+401536=401675件。在“解除劳动合同”关键词的基础上，再增加“高级管理人员”作为关键词，检索到的案例为6+4161=4167件。

两相对比，一定程度上可以说高级管理人员解除劳动合同纠纷占到总体纠纷的比例约为1%，占比相对较小。

从这点上来说，对于高管的解除/离职，一般情况下还是以协商为主。于企业，不希望高管对企业做出负面评价，更不希望高管解除/离职后站到企业的对立面；于高管，需要企业协助做后面的背景调查，同时也需要企业背书方便后续的职业发展。双方都有“顾虑/希冀”的情况下，更容易达成协商。

当然，高管人员如果触碰「企业的底线」，也不排除企业会采用激烈的手段对抗。典型的案例就是华为李胜男离职后创建港湾与华为做竞品竞争，为此华为创建“打港办”做针对性的竞争。甚至个别高管解除，还引发刑事方面的责任。

2.薪酬的多元导致的复杂补偿

高管人员离职的第二个特征在于「薪酬的多元导致复杂补偿」。

不论是协商还是诉讼，高管的解除/离职补偿都是不可或缺的。但不同于普通职工，高管的离职补偿不但涉及经济补偿金，还涉及股权、期权、奖金、福利待遇、额外补偿以及损失赔偿等多个项目的核算。

以腾讯科技(上海)有限公司与徐振华竞业限制纠纷为例。在这起案件中，员工方违反竞业限制义务，需要向企业承担违反竞业限制的违约赔偿责任。而违约金的核算是以员工方获得的“限制性股票的所得收益”作为核算标准，由此才产生了国内第一起“千万元的竞业限制纠纷”，被誉为竞业限制第一案。

所以在高管纠纷处理上，我们首要做的就是熟悉高管的薪酬，主要是高管薪酬结构。这里我们做了一个高管薪酬架构的汇总表：

对比汇总表可以制作出特定「高管的薪酬结构表」，而后根据薪酬所得设计解除/离职补偿方案，并在此基础上做好竞业限制、保密协议等文件的违约金数额设计。

3.双重身份下的二次解除

和普通员工不同，高管人员一般具有双重的身份，一重是受《公司法》约束的高级管理人员的身份，一重是受劳动法规制的企业员工身份。这两种身份同时存在，也决定了高管人员的解除/离职需要兼顾两种不同的程序。

职工身份

职工身份下，高管人员的解除/离职和普通员工差别不大。多是依据《劳动合同法》第36-50条的规定进行，符合《劳动合同法》第四十三条规定的，也需要提前将解除事由通知工会等前置程序；

高级管理人员身份

高级管理人员身份是和普通员工的区别所在。一旦需要开掉高管，一般的流程是先免职，而后解除/离职：

而在实务中部分企业误认为对高管的免职就可以同时起到解除/离职的效果，这样往往会导致双方劳动关系继续履行的后果。

比如肖迪吾与天德华创文化传媒（北京）有限公司劳动争议一案中，法院就认为“依据《中华人民共和国公司法》第四十九条的规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。法律赋予董事会解聘经理的权利，是企业经营自主权的体现，但公司法意义上董事会的“解聘”权利，指向的是公司董事会对高级管理人员职位的免除，无法扩大解释至劳动法意义上用人单位对劳动者劳动关系的解除，二者系适用不同的法律规范调整，产生不同的法律后果。

4.离职后的双重限制

从某种程度上来说，「解除/离职后管理」是高管人员管理的最大难题。毕竟高管人员不再是企业员工，只能通过「协议」约束高管人员的行为。这些协议主要分为两类：

竞业限制协议

竞业限制协议约束的是高管人员的“就业行为”。高管人员在竞业限制期间内“不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，否则需要向企业承担竞业限制责任（违约责任+继续履行竞业限制义务）。

在实务中，可以通过协议的方式进一步明确高管人员的竞业限制，最重要的是明确“竞争关系的适用范围”。比如康泽宇与百度在线网络技术（北京）有限公司劳动争议一案中，百度将“关联公司”也纳入到“有竞争关系的公司”范围中，进一步约束了高级管理人员的入职范围。

保密协议

保密协议约束高级管理人员的第二重限制。相较于普通职工，高管人员日常有更多机会接触、了解、掌握企业的商业秘密。在职期间，高管人员的保密义务容易规范，企业可以通过各类管理措施予以约束。但高管人员解除/离职后，脱离了企业的管理，在这种情况下需要「在保密协议上做足功夫」。

首先，要做好高级管理人员的工作交接。正如上面提到的高级管理人员在日常工作中有更多机会接触企业的商业秘密，而商业秘密也会因此「留存」在高级管理人员的工作物件中，比如工作电脑、企业邮箱、工作微信、U盘网盘等存储介质、书面文档、门禁卡等，在工作交接的时候都要予以收回；

其次，要注重保密协议中“商业秘密的涵盖范围”，尽可能按照《反不正当竞争法》第九条的界定“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，将所有符合商业秘密定义的信息都纳入到保密协议的范围中；

再者，要设计好违反商业秘密的违约金责任。因商业秘密的价值在于“隐蔽性”，造成的损失有时候无法做直接的测算，所以对违约金的设计建议以高级管理人员的“收入倍数”作为违约金计算基数；

最后，要做好高级管理人员的「去向调查」。保密协议的违反具有一定的隐蔽性，如果不掌握高级管理人员的去向，恐怕也很难知道其是否有违反保密协议的行为，所以一定程度的去向调查也是有必要的。

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