与洪灾有关的9个劳动争议问题

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作者：子非鱼

近日来，南方地区出现持续强降雨天气，多地遭受洪涝灾害侵袭，包括我们九江。防汛抗洪正在进行，疫情刚过，又来洪水，今年真倒霉！因疫情产生了许多纠纷，洪水也影响劳动合同履行，有的咨询正在路上，笔者梳理了其中容易起分歧的几个问题，跟大家探讨一下。

一、因洪灾导致劳动合同无法履行，适用不可抗力吗？

《民法总则》第一百八十条第二款规定：“不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”通俗来说，包括地震、泥石流、洪水等自然现象，也包括战争、传染泥疾病等社会事件。

洪灾导致劳动合同异常履行，与疫情一样。关于疫情，全国人大法工委有关负责人的官方意见是：当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

劳动关系中，是否适用不可抗力？

人社部的意见是不适用。最高院在《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》中将民事合同与劳动合同作了区分，在劳动合同中明确指出，用人单位仅以劳动者是新冠肺炎确诊患者、疑似新冠肺炎患者、无症状感染者、被依法隔离人员或者劳动者来自疫情相对严重的地区为由主张解除劳动关系的，人民法院不予支持。就相关劳动争议案件的处理，应当正确理解和参照适用国务院有关行政主管部门以及省级人民政府等制定的在疫情防控期间妥善处理劳动关系的政策文件。最高院的意见将劳动合同与合同区分。

二、洪灾导致劳动合同不能履行，怎么发工资？

1、停工停产，第一个月发工资，第二个月发生活费

《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5号）规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。因此，因洪水导致劳动合同不能履行的，与疫情一样皆导致劳动合同不能履行，相同情况应当相同处理，用人单位应该发工资，超过一个月的，发生活费。

用人单位因为厂房被淹，被毁，损失百万千万上亿，仍然要发工资？疫情期间如此，洪水期间仍然如此。没有不可抗力制度，劳动合同的履行，总让人觉得很残忍。同时，员工因疫情受影响，又加上洪水，也让人很悲伤。共克时艰。

2、工资怎么发？

人社部说，在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。这个问题大家注意没有？按劳动合同的规定发工资与上一个月工资、前十二个月平均工资等表述不同，比如说按出勤发的福利补贴、交通补贴、伙食补贴，因为合同约定出勤才有，没有出勤那自然可以不发。还可以约定什么？比如销售，没有提成发最低工资违法吗？

劳动法倾斜保护劳动者，但在基准以上，还是有很多自由约定空间的。

三、企业可以安排居家办公吗？

《人力资源社会保障部 全国总工会 中国企业联合会/中国企业家协会 全国工商联 关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》【人社部发〔2020〕8号】中规定，对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的，要指导企业主动与职工沟通，有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务。

8号文与5号文比，更重协商，希望企业与员工共克时艰。今年在疫情影响下，企业已经历一波。洪水之下，有条件的企业可以安排员工居家办公，劳动者不能拒绝。

四、用人单位可以单方降薪吗？

8号文中规定，支持困难企业协商工资待遇。对受疫情影响导致企业生产经营困难的，鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位；对暂无工资支付能力的，要引导企业与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。

前提是协商，但协商不一致，企业能单方降薪吗？单方降薪，属于变更劳动合同，变更劳动合同需要协商一致。集体协商可以降薪？从法律角度，我认是没有法律依据的。从法律上讲，集体协商的集体合同只能是最低标准，劳动合同高于集体合同标准的适用劳动合同法。而且，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。再有，如果其他人可以代表你接受不利的事实，这个代表权是很恐怖的。

有地方支持，这个值得注意。比如，上海高院、人社局《关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》第六条规定，对于用人单位按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项达成一致意见，且该意见公平合理、仅适用于疫情期间的，可以作为裁审依据。该意见明确规定，在疫情期间可以特殊处理，其他情形不可以。因为没有不可抗力原则，所以这个规定适用起来很怪异。实际上在合同中是合理的，如最高院在《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》规定，继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。

五、可以不发工资吗？

可以，前提是共克时艰，员工同意。不可抗力导致劳动合同履行不了，员工没有提供劳动，但没有中止制度。员工体谅用人单位，双方约定不发工资，并不违反法律规定。

员工与企业的关系，是唇亡齿寒的关系。虽然从个案来说，员工不在这个企业干了，还可以去其他企业干。但是长远来看，员工与企业才是合作关系，员工与员工是竞争关系，企业与企业是竞争关系。只有企业多了，才能解决就业问题。如果企业越来越少，员工会越来越多，越多的员工去应聘岗位，从经济的角度是供过于求，最终员工的工资会降低。

六、可以综合调剂工时吗？

国务院《关于职工工作时间》第5条说得很清楚，因工作性质或者生产特点的限制，不能实行8小时工作制的，可以实行其他工作和休息办法，其他的工作和休息办法说的很简单，就是集中工作、集中休息。综合工时的时间灵活，如果这段时间订单比较多，过段时间订单比较少，以年为周期的话，一年工作时间2000小时，可以集中时间工作，集中时间休息。在集中工作时间期间，每天超过8小时，或者周末工作，都不存在加班费问题，只有一年的工作时间超过了2000小时，超过的部分才按1.5倍计算加班费。

综合计算工时，是特殊工时，按劳动法的规定需要审批。劳动法没有不可抗力的规则，工厂被淹还要发工资，可能比疫情期间的停工工资还要残酷和残忍。人社部给了综合调休的口子，但要求前提协商。上述上海的意见，只要是疫情下的轮岗轮休，即可作为裁审的依据，是认可这种“单方用工自主权”的，洪水与疫情一样皆属不可抗力，更倾向于支持。

不能综合调剂工时，后果是不一样的。假如洪水导致停工15个工作日，按不可抗力不能适用劳动法的主流意见，用人单位需要支付15个工作日的工资。而之后为了赶生产任务，安排劳动者多工作15天，后果是要支付这15天的加班费，周末加班是双倍即30天的日工资。

七、员工因老家洪水请假回家照顾老人小孩，单位可以不允许吗？

这个问题，最近遇到好几个类似的咨询。两个案例的背景惊人相似，皆是员工母亲身体不舒服，员工以此为由请假回家照顾。一位员工是在疫情期间，平时在单位吃住，单位以疫情防控为由不准假，员工篡改出行条的时间回家并旷工1天。单位以违章为由解除。另一位是请假不批准后，霸王假，单位以旷工为由并扣对应的绩效。

这里提出了一个很有意思的话题，合理的事假，单位可以拒绝吗？劳动关系本质上是劳动合同关系，劳动力买卖关系，因为劳动法倾斜保护劳动者，在劳动者工伤、三期、非因工负伤、参加社会活动等时，给了劳动者法定不工作的“假”，但是事假却不是。用人单位从法律上讲，是可以不给劳动者事假的。不给事假严格来说，是不违反法律规定的。当然，有的单位可以为了劳资关系和谐，为了让劳动者更努力工作给事假，甚至给福利假。但是单位不允许事假，劳动者强休是违反规章制度的。

违反规章制度，不等于严重违反规章制度。确实家有急事，请假未批准一两天回家处理，违章属实，但解除未必合法。《劳动合同法》第三十九条规定的，劳动者严重违反规章制度的，用人可以解除，是否严重，真未必，这就是风险。

八、用人单位可以重大客观原因解除劳动关系吗？

关于疫情期间，能不能支持企业解除，各地方意见略有不同。

如广东认为，用人单位因受疫情影响导致生产经营严重困难的，可以与劳动者协商，釆取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式变更劳动合同，稳定工作岗位。如双方未能协商一致，用人单位根据劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同， 应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定向劳动者支 付经济补偿。

如上海认为，用人单位或劳动者以受疫情影响为由，要求解除劳动合同的，应重点审查当事人要求解除劳动合同的理由。对于确受疫情影响劳动者无法及时返岗复工、用人单位未能及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等情形，应审慎处理, 尽可能通过和解、调解等方式化解矛盾纠纷，稳定劳动关系， 不宜轻易判决解除劳动合同。

重点还在于理由，在于是否真的生产经营困难。如果厂房淹没毁损，没两三个月不能恢复元气，解除也是情理之中。如果只是淹了几天，趁机裁员，怕是难获得支持。

反过来，对劳动者亦是如此。

2020年，真的是不平凡的一年。我们的目标是，活下去。

与疫情一样，因洪水导致企业经营严重困难的，企业可以与劳动者协商，釆取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式变更劳动合同，稳定工作岗位。如双方未能协商一致，用人单位根据劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同， 应当支付经济补偿。

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