看了空姐被南航解雇的判决，才发现真的有人不知道如何打劳动官司
大家好，我是油菜花
郭某与南方航空公司劳动争议一案，经一二审法院审理宣判后，近期引发网络热议。
笔者从裁判文书网下载了该案的一审判决书☌、二审判决书☌，通过学习，发现该案确实是一个非常适合分析、研判的劳动争议实务案例。
之前已就一审存在的几个程序上的瑕疵进行了探讨，详见：《看了空姐被南航解雇案的判决书，才发现真的有人不知道如何“并案审理”劳动争议》☌。
本文现就劳动者一方如何打劳动争议官司发表几点看法，以与诸位探讨。
一、确定诉讼请求真的就那么难么
本案中，原告一方存在的最大问题就是诉讼请求变化无常，这在任何一个诉讼中都是大忌。
一审判决书单就叙述事实来讲还是非常详尽的，以致于我们可以从中看到原告一方在劳动仲裁以及一审诉讼过程中，其具体仲裁请求及诉讼请求的演变。
先来看一下原告方仲裁请求的变化：
“……郭某……要求确认南方航空公司解除劳动合同行为违法无效，要求继续工作、继续履行岗位职责（当庭撤回本项仲裁请求），要求南方航空公司补偿从解除劳动合同起至裁决生效之日止的工资发放280000元（当庭撤回对本项仲裁请求中的数额要求……”
再来看一下原告方在一审起诉时最初提出的诉讼请求：“……请求法院判令：1.南方航空公司违法解除与郭某劳动合同无效；2.南方航空公司继续履行与郭某的劳动合同；3.南方航空公司补偿郭某从解除劳动合同之日起至2021年1月20日的工资，按28000元/月计算”。
但在一审诉讼过程中，原告方的诉讼请求多次发生变化：“郭某在第一次庭审中表示不要求继续履行劳动合同，变更为要求南方航空公司支付违法解除劳动关系赔偿金；在第二次庭审中，郭某增加诉讼请求，要求继续履行劳动合同；2021年8月9日，郭某书面表示放弃要求南方航空公司继续履行劳动合同的请求。”
以上变化说明了两个问题，一是仲裁员、法官都曾向原告方进行了释明；二是原告方在不同的请求之间摇摆不定，没有拿定主意。
其实，第二个问题才是主要问题，因为，无论仲裁员、法官如何释明，都不能强制当事人接受，最终决定还是由当事人自己定夺。
其实，《中华人民共和国劳动合同法》对于用人单位违法解除劳动合同，劳动者享有何种权利已经规定的非常清楚。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
依据该条，劳动者根据自己的情况可以提出以下三项诉讼请求：1.请求确认用人单位解除劳动合同违法；2.请求依法判令用人单位继续履行劳动合同；3.请求判令用人单位按照XX工资标准，补发自XX年XX月至劳动合同恢复时的工资。
或者，提出以下两项诉讼请求：1.请求确认用人单位解除劳动合同违法；2.请求依法判令用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金XX元。
除此之外，其他的话无需多说。
“继续履行劳动合同”，当然是要恢复到劳动合同解除前的状态，即原工作岗位、原工资待遇等，因此，原告在劳动仲裁时主张“要求继续工作、继续履行岗位职责”，既不准确也无必要。
而仲裁请求第二项也只是工资计算方式的变化，并无实质性的不同，因此，仲裁请求实质上不能算是变更。
劳动合同与合同法或民法典所规定的民商事合同不同，劳动合同的解除与民商事合同的解除也不相同。
不能用合同法或民法典的概念和思维去打劳动争议官司，比如在解除劳动合同的争议中，就没有必要主张“撤销解除劳动合同的决定”或者请求确认“解除劳动合同无效”等等之类的请求。
在解除劳动合同的争议中，劳动者的权益取决于用人单位解除劳动合同是“违法”还是“合法”，因此，原告方的律师只需要请求确认用人单位“解除劳动合同违法”就可以了。
其次，在请求确认用人单位“解除劳动合同违法”的基础上，原告方还需要进一步主张“违法解除劳动合同”的法律后果，即：请求继续履行劳动合同或者请求支付赔偿金。
对照原告方的诉讼请求，显然，其确认“解除劳动合同行为违法无效”的诉讼请求，所用的“无效”一词，欠妥。
其次，在原告方已经放弃“继续履行劳动合同”的情况下，没有进一步主张支付“赔偿金”，也欠考虑。
二、如何应对选择性诉讼请求的情况
其实这个问题不应当是个问题。
因为，律师在仲裁或诉讼之前就应当与当事人充分沟通、协商，以确定当事人的真实权利诉求，并应当对可能出现的情况作出预判，万万不能在诉讼过程中临时变卦。
就本案而言，笔者通过一审判决书就已经很清楚地看出本案当事人的真实诉求就是要求“继续履行劳动合同”，而不是其他。
当事人主张“继续履行劳动合同”并不违反法律规定，律师应当为当事人坚持并争取该项权利。
显然，律师事前既没有充分与当事人沟通，准确地把握住当事人的真实诉求，也没有对诉讼中可能发生的情况做好充分的预判。
再者说，即便原告变更诉讼请求，但在没有主张支付赔偿金的情况下，也根本就没有放弃“继续履行劳动合同”的必要。理由如下：
其一，用人单位违法解除劳动合同，要么“继续履行劳动合同”，要么支付赔偿金，这是个两选一的问题；
其二，劳动者既然放弃“继续履行劳动合同”，其必然要求支付赔偿金；
其三，原告没有主张支付赔偿金，即便法院认为“继续履行劳动合同”的请求不成立，也不可能判决支付赔偿金。
假如一审认定属于违法解除，且“继续履行劳动合同”也不成立，原告也必须另案诉讼主张支付赔偿金。
既然是这样，那原告放弃与不放弃“继续履行劳动合同”的诉讼请求，还有什么意义呢？
无非就是让一审法院不需要再对是否应当“继续履行劳动合同”作出判断，在支持与否尚不能确定的情况下，放弃，显然对原告一方不利。
这不符合原告本人的根本诉求，你既然放弃了“继续履行劳动合同”的请求，又不主张支付赔偿金，那你打这个官司的意义又何在？
难道是为了把一个案件分成两个案件，可以多收一笔律师费吗？
在存在选择性诉讼请求的情况下，律师在仲裁或诉讼之前就应当做好事先预判。
例如，在提出确认用人单位违法解除劳动合同，并要求“继续履行劳动合同”的情况下，法院大概率的会向原告作出释明：假如“继续履行劳动合同”不能被支持，怎么办？
律师在事先就需要考虑到这种情况，准备好“预备性”的诉讼请求。
现在来看，一审法院在原告放弃“继续履行劳动合同”的请求后，又没有进一步要求原告提出支付“赔偿金”的请求，并不符合经济的原则，欠妥。
事实上，本案原告诉讼请求的变化，并不是变更，而是放弃，并且是迎合法院裁判的放弃，对当事人没有任何益处。
正确的做法应当是：既不变更诉讼请求，也不放弃诉讼请求，而是在本案诉讼请求之外提出一个补充性的诉讼请求，又称预备性的诉讼请求。
即：如不能“继续履行劳动合同”，则要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金XX元。
三、关于预备性诉讼请求
笔者暂时没有找到广东省有关于“预备性诉讼请求”的规定，但《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》☌（2007年11月22日市高级人民法院审委会第564次会议通过）对此有详细的规定，可供参考。
该指导意见第52条“关于补充性诉讼请求的处理”是这样规定的：
“补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须确定具体。”
笔者使用“预备性诉讼请求”作为关键词在裁判文书网检索后，共检索到3份最高法的裁判文书。
最高法于2019年3月26日作出的（2019）最高法民申1016号宜春市利达房地产开发有限公司与袁何生合伙协议纠纷再审审查与审判监督民事裁定书认为：
“袁何生提出的第二项诉讼请求是在第一项诉讼请求不能获得法院支持情况下的预备性诉讼请求，在诉讼法学理论上称之为预备合并之诉，并不违反我国民事诉讼法的相关规定。”
最高法于2019年6月27日作出的（2019）最高法民终564号泰来家美房地产开发有限公司与海天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书认为：
“一审法院在审理过程中，基于对效力审查职责，向海天公司释明《建设工程施工合同》存在无效的可能性，海天公司对合同无效可能性作出了将主张违约金变更为主张损失的预备性诉讼请求，……一审法院最终确定利息损失的判项，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条……的规定，并无不当。”
另外，最高法于2019年5月31日作出的（2019）最高法民再152号甘肃省国营八一农场与金昌水泥（集团）有限责任公司公司决议效力确认纠纷再审民事裁定书认为：
“八一农场在提起股东会决议无效之诉的同时，又请求确认该股东会决议增资对应的股东权益归其所有，两个诉讼请求虽然是相互矛盾的，但……当事人可以在前一个诉的请求不被支持时，退一步选择主张后一个诉的诉讼请求，对当事人的两个诉，人民法院均应立案受理。”
笔者又使用“预备性的诉讼请求”作为关键词，在裁判文书网检索到1份广州市花都区法院的一审判决书。
花都区法院于2014年5月6日作出的（2014）穗花法民三初字第137号陈平座与毕坚志建设工程合同纠纷一审民事判决书查明：
“诉讼中，本院向原、被告行使释明权，告知假如涉案合同为无效合同，是否变更预备性的诉讼请求。对此，原、被告均表示不需要变更诉讼请求。”
本案中，在“继续履行劳动合同”的请求不确定能否被支持的情况下，原告方应当增加一项“预备性的诉讼请求”，而不是放弃原有的诉讼请求。
四、其他问题
至于本案存在的其他问题，将在仔细研究一二审判决书之后继续探讨。
大家好，我是从事民商事审判工作逾三十年的油菜花，专业审理劳动争议近五年，关注本人微信公众号：民商裁判实务，即可及时收到关于本案研判的推送。
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