叶兴庆:农用地的产权重构

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——集体所有制下的产权重构（1）

集体所有制土地的绝大部分是农用地，包括耕地、林地、草地、养殖水面等。据第二次全国土地调查，全国农村集体土地总面积为66．9亿亩，其中农用地为55．3亿亩。这是农村集体资产的主体部分，也是推进农村集体产权制度改革的重点领域。

改革以来农用地产权结构的变化

农村改革36年来，农用地的产权结构经历了从所有权与使用权高度统一向所有权与承包经营权分离的重大变革，并孕育着承包权与经营权再次分离的萌芽。

从1978年安徽凤阳小岗村率先实行大包干，到1983年底全国97．8％的农村基本核算单位实行包干到户，在短短几年间，我国就建立起了统一经营与分散经营相结合、以家庭承包为主要形式的联产承包责任制。在这种制度安排下，农用地的集体所有权与农户承包经营权开始发生分离,但集体所有权的权能仍很完整：一是发包权，通过承包合同对农户加以约束，并保留一定比例的机动地；二是生产经营计划权，集体向农户下达粮食等大宗农产品种植和统派购计划；三是统一经营权，“办好社员要求统一办的事情，如机耕、水利、植保、防疫、制种、配种等”；四是收益分配权，农户在处分农产品时必须“留足集体的”。此时，农户只是获得有限的生产经营自主权，如自由支配劳动时间、自由处置“上交国家、留足集体”后剩余的农产品及生产经营收益。

从1984年开始，农用地的产权开始在集体所有权与农户承包经营权之间进行新的分割，总的趋势是收缩前者的权能、扩张后者的权能，农用地的各项权能不断由集体让 39 38517 39 15263 0 0 1198 0 0:00:32 0:00:12 0:00:20 2974 39 38517 39 15263 0 0 1111 0 0:00:34 0:00:13 0:00:21 2974给承包户。突出表现在两个方面：一是从承包期限看，在不断延长。1984年中央1号文件明确提出，集体所有土地可以以15年的承包期承包给农户；1993年中央11号文件规定，在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变；1998年修订通过的《土地管理法》明确了农民30年的土地使用权；2003年3月1日生效的《农村土地承包法》延续了这一规定；2008年党的十七届三中全会《决定》提出，现有农村土地承包关系保持稳定并长久不变。有关政策、法规强调承包期内不得调整或收回农民承包土地，农户获得了承包期内的实际支配、控制权。有专家认为，承包权实质上是对所有权的分割，承包合同越是长期化、固定化，承包权对所有权的分割程度就越高。二是从权利性质看，土地承包经营权经历了从债权向用益物权的重大转型。在《农村土地承包法》颁布施行之前，土地承包经营权建立在承包合同的基础上，由合同约定双方的权利与义务，是一种传统民法中的债权；根据《农村土地承包法》，土地承包经营权是国家赋予集体经济组织成员享有的一种支配和排他权利，具有物权的部分特征；《物权法》则明确界定农村土地承包经营权是一种传统民法中的用益物权。在近30年的不断分割过程中，土地承包关系实现了从合同约定向国家赋权的重大转变，家庭承包经营实现了从生产经营责任制改革向产权制度改革的重大转变，土地承包经营权实现了从生产经营自主权向用益物权乃至“准所有权”的重大转变，农用地所有权与承包经营权分离的制度框架基本定型。

土地承包经营权是承包权和经营权的混合体。承包权属于成员权，只有集体成员才有资格拥有，具有明显的身份依附性、社区封闭性和不可交易性。经营权属于财产权，既可以附着在承包权上，也可以剥离出去、通过市场化方式配置给有能力的人，具有明显的开放性和可交易性。在人口不流动、土地不流转的情形下，这样两种差异较大的权利可以浑然一体、相安无事。但情况正在起变化，承包主体与经营主体在逐步分离。2013年全国农民工达到2．69亿人，其中外出农民工达到1．66亿人，在外出农民工中有3400多万人举家外出。就业结构、就业地点的变化，为土地流转创造了条件。据农业部统计，截至2014年6月底，全国农户承包土地流转面积达3．8亿亩，占家庭承包耕地总面积的28．8％。随着承包农户外出务工增多、土地流转加快、土地融资需求扩张，承包主体与经营主体分离的情况还会进一步增多，承包权与经营权继续混为一体会带来法理上的困惑和政策上的混乱。

2013年7月，习近平总书记在湖北考察时指出，深化农村改革，完善农村基本经营制度，要好好研究土地所有权、承包权、经营权三者之间的关系。党的十八届三中全会《决定》强调，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。落实这一改革要求，需要明确流转、抵押、担保、入股的客体究竟是承包经营权、承包权还是经营权。为此，2013年底召开的中央农村工作会议明确指出，顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，把农民土地承包经营权分为承包权和经营权，实现承包权和经营权分置并行，这是我国农村改革的又一次重大创新；2014年中央1号文件进一步明确指出，在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。这意味着，把土地承包经营权分设为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权“三权分置”，是农地产权制度演变的大逻辑。实际上，为在维护承包户权益和促进承包地流转之间寻找平衡点，一些专家和基层干部早在上世纪90年代初就提出过“明确所有权、稳定承包权、放活经营权”的提法，2001年中央18号文件也有意识地使用过“承包地使用权流转”的概念。近年来，吉林、山东、云南等地为规避担保法、物权法关于土地承包经营权不能抵押的法律障碍，从土地承包经营权中分离出“国家补贴收益权”、“经营收益权”、“使用权”、“流转权”、“流转经营权”，并以其办理银行质押、抵押贷款。

实行“三权分置”，关键是要合理界定农用地所有权、承包权、经营权的权能范围。综合权衡基本国情、路径依赖、改革成本，下一步应按照“落实集体所有权、稳定农户承包权、保护土地经营权”的思路，进一步明确三者在占有、使用、收益、处分方面的权能边界。

落实集体所有权

过去36年来，农用地的集体所有权的权能在全面收缩。在推行和巩固家庭承包经营制度、防范基层干部随意调整和强制流转农户承包地、减轻农民负担、给农民“吃定心丸”的时代背景下，把维护农民土地承包经营权作为主要政策取向是必要的。但对这种农用地产权不断向承包户分割的政策取向，有些人持不同意见，认为限制集体经济组织调整和收回农户承包地、取消土地承包费等做法是错误的。这些人担心，土地承包关系长久不变以后，农用地的集体所有权有名存实亡的可能。也有一些人认为农用地产权向承包户倾斜得还不够，应该实行“国有永佃”，国家只拥有名义上的所有权，农户拥有永久使用权；有些人甚至主张实行农户私有制。

我们认为，农户拥有完整的土地产权、直至私有产权，并非必然有利于土地流转和经营规模扩大，甚至有可能成为土地流转和集中的障碍。日本、韩国和我国台湾省60多年来的情况足以证明这一点。就连一些日本农经学者都认为，在坚持土地集体所有的条件下，中国在规模经营的道路上可能将比日本更顺利，原因在于土地集体所有更有利于实行耕者有其田的原则，并且在集中离农者耕地方面，比实行土地私有制有更多的办法。问题的关键在于，既不能重蹈以前那种集体所有、统一经营、集中劳动的覆辙，也不能陷入农户占而不用、闲而不租、荒而不让的困境；既不能把集体所有权的权能搞得过大，也不能一味虚化、淡化集体所有权。现阶段落实集体所有权，着力点应是尊重和落实好集体经济组织在占有、处分方面的权能，发挥其在处理土地撂荒方面的监督作用、在平整和改良土地方面的主导作用、在建设农田水利等基础设施方面的组织作用、在促进土地集中连片和适度规模经营方面的桥梁作用。

落实集体所有权需要注意五点：

一是应保持土地集体所有权主体的稳定。妥善处理土地集体所有权确权过程中遗留的问题，根据改革前基本核算单位情况将土地所有权确权到村民小组或村民委员会或乡镇范围的农民集体，不宜打乱原基本核算单位的边界，防止不同集体所有者之间土地产权的平调。

二是从实际出发确定集体所有权权利主体的组织形式。经济发达地区可普遍成立村经济联合社、组经济合作社，作为土地集体所有权的产权代表。经济欠发达地区可继续由村民委员会代行村级、组级集体经济组织职能，以利于减轻集体负担，但要以土地所有权边界清晰为前提，这类似于目前普遍实行的“村财乡管”。

三是现阶段不宜通过扩大集体经济组织调整和强制收回农户承包地的权利来体现所有权，也不宜通过收取土地承包费、参与土地流转租金分配来体现所有权。否则，极易发生侵犯农户承包权的问题。

四是在农户承包地被依法征收时，集体所有权可适度参与土地补偿费的分配。

五是应重新认识和对待一些地方集体经济组织行使处分权的做法。比如，“反租倒包”。在以前的“反租倒包”中，村集体普遍实行低进高出，以偏低的价格强制性收回农户承包地，再高价发包给部分农户或工商企业，从中截留土地流转费。在现在的“反租倒包”或“委托流转”中，村集体从原承包户手中把土地租过来，经过整理后，再按一定标准连片分包给适度规模经营者，不仅村集体不截留土地流转费，而且地方政府和村集体还要给予流转奖励。上海市松江区发展家庭农场的做法，就是新形势下的“反租倒包”，在保护承包户权益、促进粮食生产适度规模经营方面取得了明显效果。

稳定农户承包权

在土地私有制国家，为适应所有者与使用者分离的需要，一般实行土地所有权与使用权“两权分离”。我国的特殊性在于，既要适应土地所有者（集体）与所有者成员（农户）分离的客观趋势，又要适应所有者成员（承包户）与土地实际利用者（经营者）分离的一般规律。以成员权为基础，从土地集体所有权中分离出农户承包权，承认农民拥有独立的土地承包权，无论在理论上还是在实践中都具有极其重要的意义。稳定农户承包权，要把握好五点：

一是起点公平只是相对的。承包权是集体经济组织成员平等拥有的一种成员权。承包期长期化与集体成员不断变化是矛盾的，但又不能根据成员变化无休止地调整承包关系。一些地方鉴于二轮承包以来农户之间人地关系变化较大，主张在落实“长久不变”之前，对土地承包关系进行一次调整。是否调整、如何调整，应从实际出发，尊重群众意见。一旦落实“长久不变”，就应当在承包期内实行“生不增、死不减”。家庭承包的本质，是家庭成员共有承包权。“长久不变”后的外嫁女、入赘男、离婚妇、新生儿等家庭新老成员，是该家庭已获得的承包权的共有人，不能再简单地称之为“无地人口”。

二是“长久不变”应有具体年限。鉴于承包权并不是一种所有权，应有具体年期。为与国有建设用地使用权、集体林地和“四荒”地使用权年限相衔接，建议家庭承包方式的耕地、林地、草地、养殖水面的承包期为70年。70年到期后，家庭全部成员已离开农村的承包户自动丧失成员权和承包权。

三是鼓励探索市场化退出机制。对70年承包期内，举家外出、又没有劳动力返乡务农的承包户，在自愿前提下，引导其有偿退出承包权。宁夏平罗县利用国家移民资金赎买部分进城落户农民的承包权，再分配给需要安置的移民。法国于1960年代建立了土地整治和农村建设公司，收购土地所有者的土地、农场或荒地，经过整治后再转让给中等规模农场。从1963年至1982年，这个公司共收购土地145万公顷，占土地市场的五分之一。法律还规定这个公司对土地享有优先购买权，以避免土地市场投机和保护农场的家庭经营特点。荷兰建有土地管理事务所和土地银行，利用国家资金优先购买市场上的土地，经过整治合并后再卖给有经营前途的农民。国内外的这些做法值得借鉴。

四是鼓励创新承包权的实现方式。例如，在农民非农就业比重很高、人均土地面积很小的地方，“确权确利不确地”就是一种较好的承包权实现方式。“确权”，就是确认集体经济组织成员资格，取得资格的人有权享有集体土地承包权；“确利”，就是确定参与土地经营收益分配的具体方式；“不确地”，就是不将具体的地块分割到每家每户。在前些年推进耕地承包到户过程中，北京、上海、江苏等地有这种做法。在近些年推进集体林权制度改革过程中，广东等地也有这种做法。在目前正在进行的农村土地确权登记颁证过程中，应实事求是地对待地方的这类探索，不宜“一刀切”式地要求所有地方都必须将具体的地块确权到具体的农户。

五是赋予承包权有限的处分权能。承包权建立在成员权基础上，以集体经济组织成员资格为前提，除可以有偿退出即有偿退还集体经济组织外，承包权不能向外部人员流转交易，也不能抵押、担保、继承。

保护土地经营权

在土地私有制国家，对从农用地所有权中分离出来的农用地使用权（经营权）究竟应赋予其多大权能、如何规范农地赁租行为，各国做法并不完全相同。但有一些共同特征：禁止转租，建立农地租金的法定定期调整制度，赋予承租人享有对农地改良获得补偿的权利，规定农地租赁合同的法定最短期限。其中，有两点值得我们重视：

一是限制农用地使用权再流转。西方国家的民法普遍不允许使用权人转租、转让土地。公元六世纪制定的《法学总论》即罗马私法第五篇中明确规定，“使用权人不能把使用权出卖、出租或无偿让与他人”。《法国民法典》第631条规定，“使用权人不得出租或出让其权利于他人”。《德国民法典》第1080条规定，“用益权不得转让”、“用益权既不得抵押，也不得用作担保或者再设定用益权”。《意大利民法典》区分了自耕农租赁与非自耕农租赁，对于前一种情形，规定承租人未经出租人许可不得转让；对后一种情形，直接禁止承租人再转让其租赁的土地。西班牙法律严格禁止农地转租，主要是基于租赁的人身关系性质，允许承租人将所租赁土地的经营权再转让给其他人将会破坏原租赁合同关系的平衡。我国台湾地区《土地法》第108条也规定，承租人纵经出租人承诺，仍不得将耕地全部或一部分转租他人。

二是保护租地农场主利益。西欧、北欧从1950年代开始，通过发展租佃关系来强化租地农场主对土地的占有权和使用权，加速土地流动和集中。美国法律也强调，要使土地占有者有适当的规模和生产潜力，使他们的生产机会达到最佳程度，为土地使用者提供经济机会、安全和稳定。各国鼓励租地农场主的政策包括：（1）延长租期。为增强租地农场主的稳定感，法国的租佃法把租期由战前的不少于3年改为现在的9年，意大利由3年改为15年，荷兰为12年，以色列为不得少于90年。（2）降低租金。荷兰利用土地银行体系从农民那里购买土地后长期低价租给有前途的中农，年度租金只相当于土地买价的2．5％。泰国成立佃户合作社，并由合作社与土地所有者签订20年的租地合同，然后合作社再按同样条件租给佃户，以便维持低租金。比利时、荷兰、法国等国家，租赁价格受国家法律的限制。（3）邻近有先买权和先佃权。不耕种的自有土地，如不出卖，就必须出租，邻近有先买权和先佃权。法国规定，所有农场主都可以要求诉讼法院允许经营邻居2年以上未耕种的地产，在缺乏和解的程序时法院确定租金总额。西欧国家都有类似规定。

对农用地使用权既限制又保护，看似矛盾，实则为了同一个目标：使租地农场主能够长期稳定经营。限制农用地使用权再流转，意在鼓励长期经营、避免土地投机。强化农用地使用权的占有和收益权能，意在稳定租地经营者的预期、降低农业生产的地租成本。国外的这些做法给我们的启示是，界定土地经营权的权能边界虽无一定之规，但要服务和服从于一国农业发展政策目标。就我国目前情况看，从土地承包经营权中分离出相对独立的土地经营权，目的在于：顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，顺应促进土地流转集中、逐步扩大农业经营规模的趋势，顺应扩大农村有效抵押物范围、缓解农业贷款难的需要。从这“三个顺应”出发，应当在承包权与经营权之间审慎分割农用地的占有、使用、收益、处分权能，既不能引发承包权利人的不满，又要体现对经营权利人的保护。

保护土地经营权需要把握好以下四点：

一是在占有权方面，应鼓励签订长期流转合同，使经营者有稳定的预期，调动其用地养地、增加农田基础设施建设等长期投入的积极性。据浙江省农业厅课题组2005年对绍兴、金华两市300个大户的调查，在对“当前制约你进一步增加投入的最大因素是哪个”的回答中，回答“土地承包期太短”、“个人经营能力受限”、“缺少技术”、“资金不足”所占比例分别为62．7％、20．0％、9．3％、7．0％，土地承包期平均为6．4年，承包期太短是规模经营农户的最大担心。

二是在使用权方面，应支持经营者对细碎零乱的耕地进行平整，以利于田间管理和机械化作业。很多地方的实践表明，土地整理以后，由于减少了渠道、田埂、道路等占地，耕地面积会“长出”10％以上。国家农业综合开发、土地整治、高标准基本农田建设、农田水利等专项资金，应支持规模经营者进行土地平整和农田基础设施建设。

三是在收益权方面，应围绕提高规模经营者的综合收益，改革农业直接补贴的分配办法、逐步投向实际务农种粮者，鼓励有条件的地方对土地流转费用进行补贴，还应有意识地控制土地租金水平。随着土地有偿流转现象的增多，农业生产的土地成本概念逐渐清晰，租地经营实际支付的土地成本和承包户自营土地的机会成本都在上涨，共同推动农业生产的土地成本快速上涨，地租侵蚀利润的趋势非常明显。我国户均耕地面积只有8亩左右，要达到100亩左右的适度经营规模，所经营的土地中90％以上是需要付地租的租赁土地。至于公司制农业经营主体，几乎100％的土地要付地租。在不少地方，靠租地种粮食很难盈利，这是规模经营“非粮化”的重要经济原因。在基层调研中，经常能听到规模经营主体“租金太贵”、“种不起地”的抱怨。在我国农业现代化进程中，如何平衡好地租收取者与租地经营者的利益，将是一道难题。必须明确，允许承包户转出土地时收取适当费用，有利于调动他们转出土地的积极性，但不宜把增加承包户的土地租金视作增加“农民”财产性收入的重要渠道。

四是在处分权方面，应允许承包户或经营者以农用地经营权进行抵押、担保、入股，但对经营者再次流转土地经营权应予适当限制。土地经营权可分为通过家庭承包获得的经营权和通过市场流转获得的经营权。前者可称之为原始经营权，后者可称之为继受经营权。对这两种经营权，应差别化地赋予其处分权能：（1）对通过家庭承包获得的经营权，为促进土地流转，应赋予其较大的处分权能。在已经赋予其转包、出租、互换、转让、股份合作等权能的基础上，根据十八届三中全会《决定》精神，还应赋予其抵押、担保、入股权能。由于这种经营权与承包权交织在一起，必须明确，被处分的客体是不超过剩余承包期的经营权，而非承包权；从承包户手中获得经营权，不等于获得了集体经济组织成员资格。（2）对通过市场流转获得的经营权，应赋予其相对有限的处分权能。通过市场流转获得农用地经营权，本意在于从事农业生产经营。因此，政策的出发点，应当是促使这种经营权利人一心一意从事农业生产经营活动，而不应鼓励他们再次流转土地。根据目前我国法律和政策，对通过出让方式获得的国有土地使用权，其再流转也要受到一定限制，如必须完成15％的投资后方可再次转让，以防止“炒地皮”；房屋租赁者不得转租其所租赁的房屋，以防止出现“二房东”。因此，对通过市场流转方式获得的经营权，在赋予其转让、转租、抵押、担保等处分权能时，应附加前置条件。例如，目前一些地方开展的土地经营权抵押，主要受益者是转入土地较多、资金需求较大的租地经营者。为防范经营失败、拖欠土地流转费可能引发的社会风险，有必要建立土地流转风险保障金制度，并把缴纳风险保障金作为抵押的前置条件。

（作者单位：国务院发展研究中心农村经济研究部）

中国乡村发现网转自：中国改革论坛

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