改革|李凤章:三权分置是农村土地制度的第二次伟大变革
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农地三权分置改革再次展现了中国共产党执政的政治智慧。即在尽量不触动已有制度格局的背景下，通过增量改革，引入新制度因子，弱化旧制度的钳制作用，并最终使旧制度逐步虚化，乃至最终废弃旧制度。
中共中央办公厅、国务院办公厅近日联合下发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》。这是2014年中共中央在《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》中提出农地所有权、承包经营权和经营权三权分置设想后的具体落实，被称为又一次伟大的土地革命。
中国农村土地制度面临的一个根本性矛盾，是现有以身份为基础的家庭承包经营权模式和规模化、市场化的现代农业经营之间的矛盾。
新民主主义革命时期，中国共产党通过没收地主的土地所有权，建立了农民的个人土地所有权。
1954年版《宪法》第8条规定，国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料的所有权。在土地个人所有的背景下，土地自由买卖和抵押，不存在身份问题。1958年8月29日，中共中央发布《在农村建立人民公社问题的决议》，实施集体化。
1962年，中共中央发布《人民公社60条》。其第21条规定，生产队范围内的土地都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租或者买卖。生产队所有的土地，不经过县级以上人民委员会的审查和批准，任何单位和个人都不得占用。第40条规定，人民公社的社员可以耕种由集体分配的自留地，自留地一般占生产队耕地面积的百分之五到百分之七，归社员家庭使用，长期不变。除了生产队所有为主外，《人民公社60条》还规定了公社和生产大队对土地的所有权。
人民公社的基本核算单位是生产队，人民公社的组织可以是两级即公社和生产队，也可以是三级，即公社、生产队和生产大队。自此，农民的个人土地所有权彻底消灭。即使所谓的自留地，农民也只是“使用”并“长期不变”。可以说，当时中国的农村土地，已经不存在产权意义上的所有权，而只有集体所有权名义下公社和生产队集体对土地的支配。这种生产资料的一大二公、政社不分，导致土地权力高度集中在基层干部手中，农民缺乏生产的积极性和主动性，造成农业生产极大倒退。
1978年十一届三中全会后，甚至在之前，各地农民就开始了对包产到户和联产经营制度的探索。1982年1月1日，中共中央批转的《全国农村工作会议纪要》指出，“农村实行的各种责任制，包括包产到户、包产到组、包干到户等，都是社会主义集体经济的生产责任制”。在理解包产到户等制度时，该会议纪要强调：“包工、包产、包干，主要是体现劳动成果分配的不同方法。包干大多是‘包交提留’，取消了工分分配，方法简便，群众欢迎。”但也强调，“……社员承包的土地，必须依照合同规定，在集体统一计划安排下，从事生产”。
1983年的“一号文件”即《当前农村经济政策的若干问题》指出：“联产承包责任制……以农户或小组为承包单位，扩大了农民的自主权，发挥了小规模经营的长处，克服了管理过分集中、劳动‘大呼隆’和平均主义的弊病，又继承了以往合作化的积极成果，坚持了土地等基本生产资料的公有制和某些统一经营的职能，使多年来新形成的生产力更好地发挥作用。……分户承包的家庭经营只不过是合作经济中一个经营层次，是一种新型的家庭经济。它和过去小农私有的个体经济有着本质的区别，不应混同。”该文件并且提出了政社合一的体制要有准备、有步骤地改为政社分设。
1983年10月12日，中央和国务院发出《关于实行政社分开建立乡政府的通知》，决定按1982年宪法规定，在农村设立乡政权。至此，人民公社制度正式废除。
按理说，人民公社废除，原有被集体化的土地所有权应该回归当时交地入社的农民，但是，这显然与土地公有制的意识形态不相符合，也无法解决人口增长导致的新增人口无法取得土地的矛盾。最终，在继续坚持土地集体所有的框架下，我国走了一条赋予家庭承包经营权的道路。1991年11月，中共十三届八中全会通过了《中共中央关于进一步加强农业和农村工作的决定》，规定实行以家庭联产承包为主的责任制，建立统分结合的双层经营体制，并且将其作为我国农村集体经济组织的一项基本制度长期稳定下来，使农户有了生产资料的自主权。
在当时，承包经营，主要是集体内部的一种经营关系，承包人享有的顶多是合同债权，承担的也是合同义务，尤其是农民承担着“三提五统”的缴纳义务，承包人对土地的占有和使用，远非物权。（“三提五统”是对村级的三项提留费用和乡级的五项统筹费用的统称。“三提”是指“公积金、公益金、管理费”；“五统”包括教育附加费、计划生育费、民兵训练费、民政优抚费、民办交通费。——编注）
但是，随着2003年农村税费改革在全国全面推开，至2006年农业税废除，“三提五统”被取消，农户作为承包人对土地的权利不断加强，相应的义务也越来越小，已经在某种程度上摆脱了合同之债的约定性和权利义务的相对性。根据2002年《农村土地承包法》关于承包方权利义务的规定，承包经营权已经具有明确的物权属性。该法第16条规定了承包权的支配权能以及被征收征用时获得补偿的权利。而其义务，也不再是合同当事人之间协商的具体权利义务，而是统一为法律规定，主要包括维持土地的农业用途、依法保护和利用土地以及法律行政法规规定的其他义务。
可以说，承包合同的权利义务，均属法定，而非约定。承包经营权虽然仍冠以承包合同之名，实际上已经是真正的物权了。到了2007年《物权法》，更是明确将土地承包经营权作为用益物权的一种。
当然，家庭承包的经营权，具有鲜明的人役性或身份性。其主体局限于集体内部的成员，且主体为户，而非农民个人。这种身份决定了只有集体成员的户才可以无偿地取得承包地，一旦其丧失集体成员身份，原则上承包经营权消灭。《农村土地承包法》第26条在规定承包期内不得收回承包地的同时，也规定，如果承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。正是基于这种身份性，承包经营权不得抵押，转让需要经过发包方的同意。这样，土地承包经营权和集体成员的身份是绑定在一起的。
虽然从内部的承包合同到作为独立物权的承包经营权，农民获得了土地的财产权，但是，这种身份性，也带来了严重的负面影响。
首先，承包经营权无法抵押。农民无法通过土地进行融资，资金获取能力受到抑制，以至于不得不为借款支付更高的利息。在今日农村，农民从正规金融机构借款的年利率常常高达10%以上。但农村并不缺少资金，高利率的原因实际上在于农民抵押物的缺乏，相应的清偿风险和清偿成本加大，因此银行不得不提高利率。对农民承包经营权的禁止实际上加大了农民借款的成本。
其次，土地零碎化严重，阻碍规模农业生产的形成。由于禁止土地承包权抵押，转让需要经过发包方的同意，这造成土地市场无法形成，而不得不仍局限于传统农户的小农经营模式。土地的这种碎片化，不仅令大型机械无法使用，而且也浪费有限的土地资源。李克强总理曾痛心地指出：“我在云贵那些地方考察，看着真是心疼啊！巴掌大的一小块土地，仅田埂就占了将近20%！”小农经营模式下农户承担风险的能力很小，根本无法适应现有市场经济的挑战。
再次，不利于土地承包经营权的稳定。尽管法律有承包经营权30年、期限内不得收回的规定，甚至中央文件多次强调承包经营权要坚持长久不变。但只要承包经营权依赖于主体的身份，其稳定从根本上就是不可能的。新增的人口，基于其集体成员的身份，有权利要求获得承包地，但此时承包地已经分配完毕。这就在客观上要求收回其他不再具备身份者的土地承包经营权。因此，土地承包法第26条规定，在农户全家转为非农业户口的，其承包经营权即使没有到期，农户也要交回承包地。无疑，承包经营权的身份性和保持土地承包权的稳定是相冲突的，承包经营权无法摆脱身份的限制，承包经营权30年期限的规定就没有意义，增人增地、减人减地就成为逻辑的必然。
有人或者会说，既然如此，那为什么不允许承包经营权自由转让和抵押呢？也很难，它需要解决公平问题和社会保障问题，而对此目前尚未达成共识。首先，承包经营权还承担着农民养老以及托底社会保障的功能。当然，这已经并非主要的困难。农业收入在个人收入中占比越来越低，很多地方的地租每亩收入每年也就几百元，承担社会保障的作用极为有限。其次是，如果没有配套，在承包经营权无偿取得的情况下，一方面新增的人口应该取得承包经营权，却因为集体已经没有多余的土地而无法获得承包经营权，另一方面，无偿取得承包地的农户却可以在不需要承包地时转让获取利益，这显然是不公平的。因此，尽管国务院在各地开展了承包权抵押的试点，但如果配套制度不解决，推广起来也会遇到很大的阻力。
一方面是现代农业需要土地市场化和资本化，这要求土地承包经营权的自由转让和抵押，另一方面是承包经营权的身份化阻碍承包经营权的转让和抵押，而且，身份化在短期内还难以突破。这构成了一种制度困境。
如何打破这一制度困境？农地三权分置改革再次展现了中国共产党执政的政治智慧。即在尽量不触动已有制度格局的背景下，通过增量改革，引入新制度因子，弱化旧制度的钳制作用，并最终使旧制度逐步虚化，乃至最终废弃旧制度。如果说，承包经营权制度是在土地所有权公有的框架下，通过新建承包经营权模式，通过承包经营权从所有权中分离，实现了土地所有权禁止私有这个前提下的个人土地占有，那么，经营权从承包经营权中的分离，就是在尚无法突破承包经营权身份化桎梏的背景下，通过从承包经营权中分离出新的独立的经营权，实现了土地的自由转让和抵押。原有的制度框架表面上依然维持不变，而新的世界早已廓然洞开。
所谓三权分置，是指在保持集体土地所有权和农户承包经营权不变的情形下，将经营权从承包经营权中分离出来。经营权可以不受身份的限制，任何人均可取得，并可以自由转让和抵押。这样，通过将经营权从承包经营权中分离，农户在保留承包经营权、继续坚持承包经营权不得抵押并严格限制转让的同时，通过经营权的形式实现了承包地的抵押和转让，这为推行现代化大规模农业或者设施农业创造了条件。（“设施农业”指在环境相对可控条件下，采用工程技术手段进行动植物高效生产的一种现代农业方式。——编注）
法律上的问题在于，这种经营权的性质是什么？如何分离又如何转让和抵押？由于目前经营权制度尚未进入立法程序，三权分置还停留在政策层面，相应的性质和规范设计都未确定。很多观点依然认为，经营权属于债权而非物权。确实，由于家庭承包经营权的期限一般是30年，而且第二轮承包大多是在1997年左右开始的，也就是大约在2027年到期，剩余时间也就10年多。而经营权的期限又不可能超过家庭承包经营权的期限，即使允许经营权自由转让和抵押，其期限也远少于租赁合同的最高期限即20年。
即使如此，经营权的分离和单独转让与抵押仍是有价值的。债权和物权的区别不在于期限长短，而在于物权的支配性，即经营权人可以将经营权自由地转让、抵押而不需要承包经营权人的同意。从这个角度上说，经营权应该是物权。
第二个问题是经营权如何分离。现实中很多地方往往在经营权分离的过 43 35249 43 15288 0 0 2437 0 0:00:14 0:00:06 0:00:08 3006程中，忽视承包经营权人的作用，而强调借助公权力实现经营权的分离。这是极为错误和有害的。经营权本来属于承包经营权的权能，是否分离乃是承包经营权人的权利。这一分离，从规范含义上理解乃是承包经营权人为他人设定一个独立的用益物权，而自己保留经营权消灭后对承包地的收回和土地承包经营权剩余权利的享有。例如，在经营权分离出去之后，承包经营权依然在农户手中，承包经营权人依然可以将承包经营权依法转包、出租或者转让。
需要注意的是，承包经营权人首先可以为农业经营者直接设定经营权，从而使农业经营者在经营权存续期间可以依法、依设定合同自由地占有、使用土地，并且可以自由地将经营权转让、抵押给其他人。在为农业经营者设定经营权的情况下，承包地交付给农业经营者占有。
其次，也可以为银行等金融机构设定土地经营权，约定金融机构在承包经营权人或者其他债务人到期无法清偿债务的情况下，有权将该设定的经营权直接折价、拍卖、变卖并以其价款优先受偿。此时，承包经营权人不需要交付土地占有于金融机构，而只在债务人无法履行到期债务时，金融机构才可以依法行使对经营权的抵押权并优先受偿，而经营权的竞买者则获得经营权并要求承包经营权人交付占有。
但无论如何，经营权的设定，属于承包经营权人的自由，而不是政府部门根据行政计划的拉郎配。
随之而来的问题是，如果允许经营权成为独立的物权，并且可以转让、抵押，那么，现有承包经营权期限过短及其不稳定的弊端就会充分暴露。因为，如果承包经营权随着农户全家集体成员身份的丧失而消灭，那么，即使经营者已经设定并由第三人依法取得了经营权，第三人的经营权也会因为基础权利的消灭而陷入“皮之不存，毛将焉附”的困境，从而严重危害经营权人的合法权益。换句话说，在承包经营权受制于身份而变动的情况下，经营权本身是不可能稳定的。其次，由于经营权的期限不可能超过承包经营权的剩余期限，即使赋予经营权以物权性，允许经营权人转让和抵押经营权，受让人有多大的投资购买意愿也是值得怀疑的。
当然，这并不意味着经营权制度的提出就没有了意义。相反，经营权的设定以及三权分置制度的实施，会客观上反逼承包经营权的稳定。一旦经营权从承包经营权中分离出去，经营权人就会为了维护自己的利益而要求承包经营权保持稳定，抗拒在未到期限时仅仅因为承包经营权人身份的丧失而被收回土地。这样，经营权人就和承包经营权人一起，成为谋求承包经营权稳定的共同力量，对抗集体土地所有权人的肆意收回土地，从而逐步使得承包经营权趋于永久，并不因身份的变化而变化。而一旦承包经营权变为永久并且不因主体丧失集体成员的资格而消灭，承包经营权就真正摆脱了身份的限制而走向市场化。当承包经营权本身实现了去身份之后的市场化，承包经营权人可以继续以经营权分离的方式流转土地，其当然也可以流转承包经营权自身。
如此，我们可以说，经营权的分置本是为了回避承包经营权的身份化，但分置本身必然反过来促进承包经营权本身的去身份化和市场化。
如果三权分置推行后，经营权的分离绕开了承包经营权的身份限制，并且因为经营权要求承包经营权稳定而最终摧毁了承包经营权在身份方面的限制，一个随之而来的问题是，如果某人拥有承包经营权的土地的面积超过了按其身份应得的份额，例如某一农户的成员全部转为城市居民后，其拥有的承包地通过设定经营权的方式可以流转给农业经营者，其在城市的收入已经足以保障其生活的水平，而村集体其他新增人口却无地可供分配。在这种情形下，法律拿什么保障新增人口的生活和平衡二者间的利益冲突呢？
我们的建议是，基本生活保障更应该是货币化的支付而非简单的土地分配。建议集体拿出部分资金来对生活困难的无地者提供无地补偿。补偿的资金可以通过两种途径筹集。首先，对那些享有土地承包经营权超过按照身份应得份额的人，可以对超过部分适当征收承包费。这样，对承包地超过按照身份应得份额者，一方面不收回，保持了承包经营权的稳定，另一方面，又通过对超额部分征收承包费，解决了集体对无地者补偿的资金来源问题。其次，如果资金还有缺口，上级政府应该给予财政救助。实际上，对无地者的补偿，乃是为了保持承包经营权的稳定，彻底停止增人增地、减人减地的做法而不得不支付的制度转型成本，这一成本完全是人民公社化造成的，理应由政府负担。当然，即使抛开这一点，仅仅从单纯的社会救济角度来说，政府对农民的最低社会保障，也有资金支持义务。实践中农民低保资金主要依靠上级的转移支付，就充分说明了这一点。
其次是权利的名称问题。我们的思维是借助于概念和名称展开的。每一个不同的概念都以一个不同的语词进行标示，这些语词分别指示了这些概念所指涉的内涵。如果承包经营权人以承包经营权为基础设定的权利叫做经营权，而其赖以存在的基础权利叫做承包经营权，同为经营权，很容易引起混淆，无法区分。所以，中央在明确三权分置的时候，使用的是承包权概念来代替现有的承包经营权概念，至少从概念上有利于彼此的区分。但承包权本身却不是法律上的权利类型。解决的办法要么是将法律上的承包经营权统一修改为承包权，要么是保留承包经营权，而对经营权本身重新命名。
相较之下，笔者更倾向于将经营权命名为耕作权。理由在于：
其一，承包经营权已经沿用成为习惯，没有必要更改。其二，经营权本身的命名缺乏科学性。经营一般指企业经营，带有营利性。在经济法中，也存在一个固有的经营权概念。如《城市出租汽车管理办法》第5条规定，城市的出租汽车经营权可以实行有偿出让和转让。更广泛使用的还有企业经营权等。而三权分置中的土地经营权，却是一个物权，二者有明显区别，如果使用同一概念，容易造成不必要的混淆。而且，土地经营权，其实严格限制在土地的农业用途，不得擅自更改。某种程度上来说，所谓的“土地经营权”甚至是对经营权的限制，即不得从事工商经营，只能从事农业生产。采用经营权概念，会强化其营利性，而影响到土地用途管制的发挥。相反，如果使用耕作权的概念，则可以更好地体现其农地用途限制的本色，也有利于通过权利名称揭示权利风险。
值得注意的是，三权分置的变革方案由经济学家提出，却遭到了很多法学家的反对。很多法学家认为，经营权的分置没有必要，也没有意义，而应该致力于承包经营权本身的流转。
对此，首先要指出的是，在社会转型期，简单从既有的规范出发去否定制度改革，是非常狭隘的，以至于实践中常有“法呆子”之说。主政者提出土地经营权从承包经营权中分离和抵押，或许因为缺乏系统规范的法律训练，而无法提出科学、合体系的法律框架，但其政策导向无疑是对中国农村土地改革现状的深刻把握和切实推进，试图通过增量改革，推动承包经营权的去身份化。这展示出相当高超的政治智慧。此时，法律人需要思考的就不仅仅是在现有立法关于承包经营权不够长久和稳定这一约束性条件下，土地经营权从承包经营权中的分离及其流转是否可能，这是既有立法框架对土地政策的限制。更需思考的是，我们的土地政策改革是否在根本意义上有利于土地资源的流转，符合市场经济的发展方向。
英国法律史学家梅因（HenryJames Sumner Maine，1822-1888）指出，所有进步社会的运动，到目前为止，都是一个从身份到契约的运动。经营权的分置，就是通过增量改革，在保持承包权身份化框架暂且不动的背景下，借由经营权的分离，实现承包地的去身份化，并进而反逼承包经营权本身的去身份化。这恰恰符合土地的市场化方向。法律人应该努力抓住这一历史机遇，体味决策者的政治智慧以及良苦用心，及时在法学理论上对政策进行科学化和规范化解释，并将之纳入立法，推动其真正实现从政策到法律的制度转变。
总之，三权分置，体现了农村土地财产权的不断创新。第一次分离即承包经营权和所有权的分离，在保持所有权集体所有的前提下，以承包经营权的形式实现了农民以家庭为单位对土地财产权的拥有，从而激发了农民生产的积极性，使得农业产量在短期内就大幅提高，解决了农村的温饱问题。这是农村的第一次伟大变革。今天的三权分置，是在不触动承包经营权身份化制度的情况下，为突破身份的限制，而从承包经营权中分离出经营权，实现了土地权利的去身份化，从而为土地的融资和自由流转打开制度变革之门，有助于实现土地的资本化和市场化，为农业产业升级和农民自由发展奠定了基础，终将实现农村的繁荣。这是农村土地制度的第二次伟大变革。
（作者李凤章系上海大学法学院教授，张玉系上海大学法学院硕士生）
中国乡村发现网转自：东方早报 2016-11-29
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