探索|顾华详:论农村集体土地使用权制度改革创新
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摘要
农村土地使用制度改革是全面深化改革和依法治国的重点之一。改革开放以来，中国农村集体土地使用权制度实现了重大创新，农业、农村、农民等各方面的发展取得巨大成效。当前，新常态新变化呼唤着以使用权为核心的农村土地制度改革创新。法治建设先行是改革和健全农村土地使用权制度的关键，实行“三权分置”是顺应加快推进农业现代化的现实需要，农村土地使用权制度的改革创新应坚持集体所有制。“两权”抵押贷款有利于积极盘活土地资产、激活和创新农村金融，应重视健全规范以土地经营权向金融机构抵押融资的法律。
农村土地管理制度具有安天下、稳民心的战略特性。农村土地使用权制度改革创新是引领和促进农业现代化，提高农业发展的质量、效益和竞争力，补齐农村农民这块全面小康短板的关键性要素。改革创新农村集体土地使用权制度是破解“三农”发展难题，厚植现代农业发展优势，坚持以法治化的发展新理念引领、促进和保障现代农业发展的新动力。马克思、恩格斯十分重视财产权利与土地产权问题，认为广义的所有权是指在法律制度上对整个生产关系的肯定，而狭义所有权则是指法律上对财产归属关系的权利规定。马克思还以土地作为考察对象，从使用价值形态和价值形态两个方面对所有权的权能结构进行考察，指出土地的所有权包括所有、占有、支配和使用等诸权利，并可以发生权能的分离运动。在价值形态方面，马克思在分析资本主义市场机制基础上，指出股份公司作为一种资产权利委托代理制，其所有权呈现所有、代理、管理三权分置的构造，从而建立起了股份制及其产权制度的基本理论。[1]这些论述对于农村集体土地使用权制度理论及其法律制度的深化改革与创新，都有着深刻的理论指导意义与丰富的实践运用价值。
一、农村土地使用制度改革是全面深化改革和依法治国的重点之一
坚持农村土地集体所有制不动摇是土地管理制度改革的核心。农村土地使用制度的改革涉及经济社会发展的一系列法律，政策、法律和社会、经济等各领域的关联度和敏感度都很高，应该坚持依法规范、谨慎稳步推进。全面深化农村土地使用制度改革，应当依法确保耕地红线不被突破，在确保耕地总量不断适度增加的基础上实现基本稳定。土地承包经营权流转应当符合土地使用制度改革方向和基本原则，①非农业生产用地应坚持节约集约的原则。农村土地使用权制度改革创新更应注重引领、推进节约集约利用土地。通过深化新型城镇化土地使用制度改革创新，不断提高宅基地利用率，确保农村有更多的土地能复垦整理为高质量的耕地，不断拓展“三农”发展和美丽乡村建设的新空间；依法以规引领和规范企业建设高标准厂房，坚持多规合一“管地”，确保园区和企业把土地集约利用到最大限度；坚持按照规划设置功能片区，实现多部门统一规划、联动管理的长效机制，为统筹城乡和区域经济社会发展提供土地资源保障。改革创新土地使用权制度，应确保始终坚持依法管理土地、不触耕地红线、不危及生态环境、不损农民利益这一底线。
作为经济社会发展不可或缺的重要资源，“土地只有流转起来，才能使生产者的能力与其拥有的土地相匹配，才能真正实现公平与效率的统一。”[2]但中国经济社会实现快速发展的同时，土地管理的法治建设却未能及时跟进完善，导致现行土地承包经营政策与经济社会发展的需要不相适应，土地利益分配不公的问题在多个领域凸显，并累积了一定的社会问题，如因历史原因形成的承包地块面积不准、四至不清等问题逐渐显现，成为制约农业适度规模经营和“四化”同步发展的突出问题。因此，亟待通过全面深化改革来健全土地法律制度，有效解决土地使用、管理和利益分配等领域的深层次问题。土地是国家粮食安全、生态安全和政治安全的物质载体，土地公有制是中国特色社会主义制度的重要组成部分，中国土地管理法律制度与最基础的政治经济制度密切相关。因此，推进土地管理制度的全面深化改革，应当坚持从这一基本国情、社会制度和法律制度出发，决不能主观臆断、盲目借鉴国外的经验。
土地问题涉及亿万农民的切身利益，事关国家改革发展稳定的全局。土地管理制度深化改革问题具有根源性的特点，牵涉着相关各方的诸多利益，既有农业、农村、农民的发展问题，又有社会转型和工业化、信息化、城市化及农业现代化的问题，更有解放和发展社会生产力的问题，是一项牵一发而动全身、利益格局调整十分复杂的改革。因此，其改革的标志性、引领性、全局性特点十分突出，应着眼全局，建立健全党委政府统一领导、部门分工协作、群众广泛参与的工作机制，确保依法规范推进。中国土地管理法律制度与经济社会发展有着密切的深层次联系，特别是土地管理制度改革是国家行为，应坚持由中央部署和进行顶层设计，同时，也需要积极借助市场在土地资源配置中的决定性作用，赋予农民更多财产权利，积极推进中国土地治理体系和治理能力现代化。[3]因此，全面深化土地管理法律制度改革，特别是明确农村集体土地使用权制度，应充分考虑现实与可能、政策与法律、国家集体和个人之间的平衡，并且科学评估其在经济社会发展的风险与影响。
二、新常态新变化呼唤着以使用权为核心的农村土地制度改革创新
农村集体土地所有权是国家管理农村社会与经济的一种形式。“土地的集体所有并不仅仅反映一种单纯的经济关系，作为一种地权划分方式，它是种种复杂的权力关系的一个集结，反映了国家对于农村启动全面治理的过程。”[4]中国农村土地产权包含着占有、使用、收益、处置等多项子权利，但每一项大的权利之下又可细分为多项具体权利。各项权利如何设置，以及在不同主体之间如何科学分配，这对农村集体土地使用权制度的公平与效率都有着重大影响。当前，中国经济社会发展出现了许多新的阶段性特征，农村土地制度所处的宏观背景和微观基础都在发生深刻变化，特别是以使用权为核心的农村集体土地使用权制度创新的必要性和重要性更加凸显。在农村土地集体所有、农户家庭承包经营为基本框架的体制下，具体表现为实行农村家庭承包经营责任制的土地经营模式正逐步向“集体所有，农村家庭承包经营、合作社经营、企业化经营”等多种模式并存的方向发展。这种制度上的悄然变迁到一定程度，就需要政策和法律作出积极回应。目前的基本方向是：构建以集体所有、家庭承包、多元经营为特征，所有权、承包权、经营权“三权分置”的新型农村土地使用权制度。从其他国家的成功经验来看，世界许多国家和地区的农村土地使用权制度的实践都表明，通过法律手段对农村土地使用权制度进行创新，已经成为各国依法管理土地使用权的共同经验。不少国家在相对完备的土地使用权立法指引下，通过建立土地使用权监管的有效机制，使土地使用权获得充分的法律保障，为土地资源的科学保护与可持续性发展提供了法律支撑。
新中国成立以来，中国农村土地制度变迁主要经历了三个阶段。第一阶段是土地改革时期，这一时期农村土地制度的基本特征是“私有私营”。第二阶段是农业合作化后和人民公社时期，农村土地制度的基本特征是“公有公营”。第三阶段是改革开放以来，农村土地制度的基本特征是“公有私营”。纵观这三个主要阶段农村土地使用权制度的变迁，从保障农民利益和农业生产绩效来说，要取得农民、村集体和国家三者效益最大化，实行农村集体土地使用权制度创新，明确农村集体土地使用权由农民享有，无疑是最佳方案的选择。在第一和第三阶段尤其是制度变革的初期，尽管农村土地所有权的制度安排不同，但在农村土地私营模式下，都实现了充分调动农民经营土地的积极性、提高农业产出水平和增加农民收入等目标。农村集体土地实现由农民个人或家庭承包经营责任制，是经过历史检验最具效率的农村土地使用权制度。正反两方面的经验教训充分表明，农村土地公有私营是符合中国农业产业特征、符合国情的农村土地经营模式，应当长期坚持并不断发展创新。
公有私营为解放和发展农村生产力提供了一个弹性很大的制度空间。农村土地集体所有权与农户承包经营权“两权分置”的制度设计，使公有私营的效率得到了充分发挥。公有私营体制下的农村集体土地使用权制度具有多样化的选择余地，即除了农户家庭土地承包经营责任制外，还存在诸如集体经营、合作经营、企业经营等共同发展的农业新经营方式的多种选项。特别是进入新世纪以来，随着工业化、城镇化的快速推进，务农劳动力的绝对数量和相对比重都大幅下降，但由于大量农村人口只实现了职业的转换和居住地的转移，并未实现身份的转变，使兼业经营成为中国农业经营的普遍现象。2012年，农民工数量2.63亿人，平均每个农村家庭就有1个农民工，农村家庭的非农兼业行为成为常态。“集体所有、家庭承包、多元经营”已是农村土地承包经营权制度创新的基本方向。上世纪90年代以前，农村家庭大部分没有非农就业，农村土地使用权的承包者与经营者高度统一，承包权和经营权既没有区分的必要，也没有分离的价值，农村土地集体所有、家庭经营的“两权分置”制度安排已经能够很好地适应农业生产经营方式的需要，并且是兼顾国家、集体和农民土地权利实现的有效制度设定。但在农村劳动力大量转移到城镇，农户土地承包经营权流转明显加快，农业生产的技术装备水平不断提高，农业适度规模经营已成必然趋势的新形势下，集体土地承包权与经营权的“两权分置”就很有必要和可能了。就必要性而言，与大量农民兼业经营相比，专业化的农业经营有更高的农业生产效率。从可能性而言，近年来农民专业合作社、家庭农场和涉农企业加快发展，土地流转比例快速上升，而且能够让农户在土地流转中都受益，②这就使农户承包权与经营权的“两权分置”在实践中日益成为新常态。
土地与劳动力、资本、创新等四大要素属于供给侧。当前，经济增速下滑，农业发展面临诸多困难，市场需求不足是表象，供需错配是实质。因此，以土地使用权为核心的供给侧结构性改革，关键是要充分发挥宏观经济法治的调控、引领和规范作用，努力使市场在农村集体土地使用权的资源配置中发挥决定性作用。③因此，应坚持通过土地供给侧结构性改革来促进经济特别是农业经济的结构调整，使要素实现最优配置，不断提升包括农业经济在内的经济增长质量和数量。积极优化土地和资本配置，改革创新村集体土地制度的核心在于土地所有权、使用权和他项权利的确权登记颁证，坚持依法自愿有偿原则，引导农村土地承包经营权有序流转，鼓励和支持土地承包经营权向种植养殖专业大户、家庭农场、农民合作社流转，发展多种形式的适度规模经营。坚持在农业领域推进混合所有制经济发展，积极运用PPP模式，推进一、二、三产业融合发展，构建以“双赢”或“多赢”为理念的合作发展机制，通过多措并举实现涉农经济提质增效，增强经济发展动力。
三、实行“三权分置”是顺应加快推进农业现代化的现实需要
“三权分置”是农村集体土地使用权制度改革创新的政策取向。提出“三权分置”的农村集体土地使用权制度创新，构建集体所有、家庭承包、多元经营的新型农村集体土地使用权制度，前提是坚持农村土地集体所有、家庭承包经营的基本制度长久不变，在此基础上进一步明晰相关制度的权益内涵。这是对现有农村集体土地使用权制度和农村基本经营制度的完善和发展，而不是背离。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》鼓励土地承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，目的就是为了积极顺应发展多种形式的规模经营、培育新型农业经营主体、发展现代农业、提高农业盈利能力和市场竞争力的需要。同时，也为农村发展合作经济铺平道路，为农业享受更多的财政项目资助，扶持发展规模化、专业化、现代化经营奠定基础。实质而言，农村集体土地使用权制度实行“三权分置”的目的就是为加快发展现代农业扫除体制机制上障碍。
“三权分置”既兼顾国家、集体、农民各方利益，又是有效的所有权制度安排。推行“三权分置”，农村土地集体所有的法定属性不会变。但集体所有是一个弹性很大的制度空间。中国区域经济发展差异性明显，农村土地集体所有的意义在不同区域差异很大。在广东南海、浙江温州、江苏昆山等集体经济比较发达的地区，农村土地集体所有权的“产权强度”明显高于其他地区。在承认农村家庭土地承包经营权的前提下，一些地方采取类似“反租倒包”的做法，对农村集体土地使用权的支配能力大大增强，一些地方农村家庭土地的承包经营权已经后退至仅保留获取租金收益或股份分红的权利。而大部分主要农区和中西部地区，农村集体经济薄弱，拥有的资源和支配力量不足，土地集体所有权大部分情况下处于虚置状态，甚至一些地方出现局部土地人为撂荒的情况也较为普遍。
科学分置农户土地承包权和经营权是顺应加快转变农业发展方式的需要。应对农业发展积累集聚的各种风险挑战和结构性矛盾，缓解或有效解决统筹保供给、保安全、保生态、保收入的问题，深化改革已成必然。承包经营权是一个包含诸多权利内涵而且权能还在不断丰富和拓展。土地承包经营权是典型的用益物权，在没有发生权利分离的前提下，拥有法定的占有、经营、收益、处置等完整的权利形态；在承包与经营两权分离之后，承包权则更多表现为占有和处置权，以及在此基础上衍生出的如继承权、退出权等多重权益，相应的经营权更多表现为耕作、经营、收益以及入股权、抵押权等其他衍生的多重权益，使用的权利特性凸显出来了。对国家而言，土地承包经营权的设置直接影响甚至决定农业的规模与绩效，进而影响国家粮食安全与重要农产品的有效供给，乃至农村社会稳定和公平正义。对农民而言，承包经营权的设置不仅关系其经营权利的大小和土地所有权的稳定性，而且将深刻影响其获取土地的财产收益。实现加快推进农业现代化，发展多种形式农业适度规模经营，构建现代农业经营体系、生产体系和产业体系的目标，走上产出高效、产品安全、资源节约、环境友好的现代农业发展道路，深化农业经济供给侧结构性改革已是必然的重点。因此，有必要实行承包权和经营权分置，承包权主要体现为给农户承包土地所带来财产收益，实现土地承包经营权的财产价值；经营权则通过在更大范围内的土地流转，能够有效提高有限资源的市场配置效率，并由此发展出新型经营主体和多元化的土地经营方式，有利于促进农业生产要素有序自由流动、提高资源高效配置、市场深度融合，加快培育参与和引领农业乃至更加广泛领域的农业经济竞争发展的新优势。
四、法治建设先行是改革和健全农村土地使用权制度的关键
党的十八届三中全会《决定》关于深化农村土地制度改革的核心内容是围绕实现全面建成小康社会这一目标，按照“创新、协调、绿色、开放、共享”的治国理政新理念，稳步健全城乡发展一体化体制机制，形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系，让广大农民平等参与到现代化进程中来，共同分享现代化成果。主要是通过加强市场法律制度建设，按照市场经济规律的所有权不可侵犯原则、契约自由原则和过错责任原则等修改完善涉及城乡发展一体化体制机制的法律法规，修改完善《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》，以及涉及物权、担保、公司、投融资、规模经营、发展规划等方面的法律，制定公布《中华人民共和国农村集体经营性建设用地流转条例》、《中华人民共和国农村集体土地征收补偿安置条例》等一批推动城乡统一建设用地市场建设的法律法规。确保依法引领、推进和保障新型农业经营体系的加快构建，赋予农民更多财产权利，推进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置，完善城镇化健康发展体制机制等具体改革目标加快实现。
农村土地使用权制度改革创新的重点是通过家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等方式推进农村土地经营权有序流转，发展农业适度规模经营的现代农业生产经营方式创新。坚持农村土地集体所有权，依法维护农民土地承包权，放活土地经营权。稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。规范和引导财政专项扶贫资金、其他涉农资金投入项目形成的资产折股量化给贫困村和贫困户，实现资产收益扶贫。依法发展贫困地区农民专业合作组织，引导规范贫困户的土地、草原、林地经营权、旅游资源等入股，实现贫困人口就地就近脱贫致富。鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营等。保障中央对农村土地领域提出的一系列深化改革的具体目标任务的实现，核心问题是要在民商法与经济法和社会法方面进行协同引领、规范和推进。特别是农村土地确权登记发证工作仍然在推进之中，土地流转中长期存在着协议约定不全面、不规范，无序流转，流转协议约定期限过长，承包户在租种的土地上私搭乱建，承包户种植的农作物不符合当地产业规划等现实问题都还不同程度地存在着。尤其是农村信贷实践中还存在着土地承包经营权抵押贷款工作受到法律不健全因素制约的问题，主要是金融机构发放贷款因缺少法律的有效保障而慎贷；农村土地流转合同不规范，导致金融机构无法辨别土地权属；农业生产经营较高的风险加大了土地承包经营权抵押贷款的难度；缺乏专业的耕地评估机构，导致金融机构难以准确评估耕地的价值；尚未形成农村产权流转交易市场，制约了土地承包经营权抵押贷款业务的公开公正规范运行；农户抵押物管理难度较大，制约了金融机构主动参与的积极性。解决好农村土地管理的法治问题，依法维护农民土地承包经营权，真正赋予农民对承包地的占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，[5]完善法制是基础，提高法治化水平是关键，实现在法治化环境下规范运转是目标。
五、农村土地使用权制度的改革创新应坚持集体所有制
集体所有制是中国农村土地制度的基础，其使用权的改革创新不能偏离这一制度基础。《中华人民共和国宪法》第6条规定：“社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”。《中华人民共和国土地管理法》第8条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”在宪法和法律的基础上解决农村土地使用权制度改革创新的问题，应当按照党的十八届三中全会决定的要求，围绕加快构建新型农业经营体系这个总目标，强化农村土地承包经营权、农村宅基地使用权和农村经营性集体用地使用权。为此，要“坚持农村土地集体所有权，依法维护农民土地承包经营权，发展壮大集体经济。稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。”[6]有效推动中国农村土地制度由所有权和承包经营权“两权并行分置”成功向所有权、承包权、经营权“三权并行分置”发展，有利于进一步完善中国农村土地权能的配置，明确土地各项权能之间的权益关系，有利于提高农村土地资源市场化配置和生产经营效率，拓宽家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等不同市场主体共同解决“三农”问题、共同发展农业经济的路径，既有利于农业积极顺应工业化、信息化、城镇化和农业现代化深入发展的现实要求，又有利于实现农村土地的规模经营，带动和解决农村公共基础设施建设和公共事业的发展，更为重要的是有利于有效实现向农民转移财产权，使农民真正共享社会发展和土地增值带来的财产利益。
需要明确的是，赋予农村土地承包经营权抵押、担保权能，所抵押、担保的只是农民对土地的使用权(承包经营权)，只是用益物权，而不是所有权。用益物权的抵押、担保不会改变土地集体所有的性质。即使出现了抵押、担保风险，所转移的也只是合同约定的土地承包经营权，转移的只是土地使用权，对土地所有权没有任何影响，更不会超越法律规定而改变农村土地集体所有的性质。早在2003年，《中共中央、国务院关于加快林业发展的决定》中就规定了“林地使用权可抵押、担保、入股和作为合资、合作的出资或条件”。2008年，《中共中央、国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》中也规定：“林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转让、入股、抵押。”林地这方面的成功实践已经为农村土地承包经营权设置抵押、担保权能提供了理论与实践的支持，④但目前涉及农村土地承包经营权抵押、担保等权能实现的法律法规还亟待健全，只有尽快完善和制定专门法律法规，才更加有利于农村土地承包经营权抵押、担保等权能的顺利实现，才更加有利于农村集体土地使用权制度的健全与规范运行，才有利于新型农业经营体系的加快构建。
中国农村集体土地问题十分复杂。全面深化农村土地制度改革，统筹协调和同步解决好农业、农民和农村等一系列问题，协调推进中国特色的农业现代化，应当坚持从中国全面深化改革、经济社会可持续发展和依法治国的实际出发，不断探索创新中国土地治理体系和治理能力现代化的法治模式与路径；[7]应在坚持农村土地集体所有的前提下，依法引领、规范、推进承包权和经营权分离，构建所有权、承包权、经营权三权分置，经营权流转的新机制。重点围绕推进农民股份合作、赋予集体资产股份权能，积极探索赋予农民更多财产权利、明晰产权归属、完善各项权能、激活农村各类生产要素潜能、建立符合市场经济要求的现代农村集体经济运营机制。[8]这不仅仅是经济、社会、政治问题，更是一个系统的法治问题。而改革和创新农村土地所有权制度，加快农业现代化步伐，真正使全国农村人口都过上小康生活，是中国向世界贡献解决国际社会发展面临共同难题的国家治理体系和治理能力的大智慧，是农村小法治蕴含着大政治，更是法治文明建设的重要内容。
六、“两权”抵押贷款有利于积极盘活土地资产、激活和创新农村金融
坚持科学设置“两权”的权能。我国农业正处于由传统向现代转型升级的关键时期，农户土地经营权流转的速度、规模和频次都显著增加，适度规模经营已是现实的必然选择，新型农户和家庭农场等市场化程度较高的农业经营主体对盘活“两权”存量资产、增强其投融资功能的现实需求比较强烈。按照法律和政策的规范，推进所有权、承包权、经营权“三权分置”和鼓励经营权规范流转，积极落实农村土地承包经营的用益物权、真正赋予农民更多财产权利，都迫切需要坚持依法有序、自主自愿、稳妥推进、风险可控的原则，稳步推进农村金融深化改革与创新发展，特别是要在总结基层改革的实践经验⑤基础上，研究制定实现便捷有效抵押、安全规范注入信贷资金、建立健全风险排除和责任共担机制等法律措施，积极稳妥有序地推进农村土地“经营权”和农民住房“财产权”(简称“两权”)的抵押贷款业务，建立健全“两权”抵押贷款融资的常态化、法治化机制，规范有效地盘活农村资源和农户资产、资金，保障农户有能力及时增加规模化生产经营的中长期投入。为此，应积极完善法律法规及制度保障措施，确保农村土地制度改革和金融体制改革能积极适应农业现代化发展、适度规模经营和新型城镇化建设的现实需要，并依法引领和促进农业现代化加快发展，实现农民不断增收致富。
坚持依法赋予“两权”的抵押融资权能。权能是指权利的要素，包括权利的具体内容、作用、实现方式等。“两权”一旦具有了抵押融资的权能，“两权”的权利人就可以充分体现意思自治，采取规范途径，便捷顺利地实现其抵押融资的目的和利益。这将有助于农村土地资产的盘活、农村土地资源效能的提升、农户资产投融资功能的实现，依法有序地推进农村金融产品和服务方式的创新，便捷有效地提高农民贷款的可获得性，有效解决农业现代化、适度规模化发展的资金瓶颈问题。因此，赋予“两权”抵押融资权能，是明确农民土地和房产用益物权的财产属性，维护、实现和发展好农民土地承包经营权与住房“财产权”的关键。为此，应坚持从法治层面引领和促进金融机构把保护农民土地与房产权益作为改革的重点之一，依法规范、引领和保障农村金融产品和服务创新与“两权”抵押融资权能的运行相适应，创新和丰富贷款、担保、风险调控及纠纷解决的方式与途径。相关法律应重视健全抵押物处置和最低生活保障机制，鼓励和支持金融机构完善和丰富抵押物处置措施，在符合《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，依法保证农户“承包权”和基本住房权利的前提下，可以依法采取法律允许和农户认可的多种多样的方式处置抵押物。相关法律应积极完善配套的制度措施，加快推进农村“土地承包经营权”、“宅基地使用权”和农户“住房所有权”的确权登记和颁证等工作，支持引导依法自愿有偿转让，维护农民土地承包权、集体收益分配权和宅基地使用权；[9]加快推进农村信用体系建设，健全《征信业管理条例》，将征信业务扩大并覆盖到“三农”领域；制定颁布施行国家层面的产权交易法律，构建和规范农村土地产权交易平台，遵循自愿、有偿、等价、诚实信用和公开、公平、公正的原则，规范产权交易市场，促进公私资产资源的优化配置，提高资产市场化营运效益；加大货币、财政、监管和保险保障等领域政策和法律措施的引领促进、统筹协调及相互配合与合力推进的力度。
鼓励多种措施保障“两权”抵押融资权能顺利实现。加大对经营规模适度的农户或农业经营主体发放贷款的支持力度，应在坚持于法有据、依法有序推进的前提下，积极遵循试点先行⑥原则，探索和积累经验，稳步推广复制成功经验。但凡是涉及突破《中华人民共和国物权法》第184条、《中华人民共和担保法》第37条等现行法律条款的改革措施，均应先按法定程序提请全国人大常委会授权。在切实维护农民合法权益的前提下，坚持“两权”抵押贷款事项由农户或农业经营主体自主自愿申请，金融机构、中介机构和政府职能部门应确保其知情权、参与权，并保证使其成为真正的受益者；坚持慎重妥善处理好农村集体经济组织、农户或农业经营主体、金融机构、中介机构、政府之间的关系；坚持土地村集体所有的公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损、社会和谐稳定不影响的底线。为此，政府的各项配套政策，法律规范、防范、调控和化解风险的措施等，都应尽快跟进并积极完善，特别是试点区域的政府应重视运用财政利息补贴、担保公司支持、农村土地产权交易平台担保、设立风险补偿基金等多种方式，健全“两权”抵押贷款风险预控、缓释及损失补偿等机制，确保“两权”抵押融资权能顺利平稳实现。
七、重视健全规范以土地经营权向金融机构抵押融资的法律
1995年施行的《中华人民共和国担保法》第34条规定，只有抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。而第37条则明确规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。另外，司法方面也有明确规定。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》(法释[2000]44号)第52条规定：“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。”最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)第15条也规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵押债务的，应当认定无效。”随着中国农村人口的社会保障水平不断提高，农民进城的途径不断丰富多样，过去在农村集体经济组织内部，为保证社员基本生活条件而确定的以户为生产经营单位的人人有份的承包经营权，是从过去城市化水平还较低的社会实际出发设计的权能，具有明显的社会保障和福利功能。如果法律允许以这种特殊的社会保障性权利作抵押，一旦抵押权人的权利依法实现，抵押人就可能丧失最基本的社会保障，直接危及其必要的生存条件，而引发严重社会问题，所以法律规定不得以此作为抵押物融资。但现在中国农村大部分地区的社会保障体系已经得到了健全，保障能力显著提高，特别是发展机会明显增多，过去立法所基于的社会现实已经发生很大变化。因此，适应当前和今后“三农”发展的需要，有必要修改已经制约生产力发展的法律，并重视增强法律对经济社会发展的引领和促进作用。中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》已经明确：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”为此，《中华人民共和国担保法》也应修改相关禁止性规定，并制定相关保障措施。坚持农村土地集体所有，当务之急是应尽快制定稳定现有土地承包关系长久不变的法律，为“实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转，坚持家庭经营的基础性地位，积极培育新型经营主体，发展多种形式的适度规模经营，巩固和完善农村基本经营制度”[10]提供法治保障。依法明确农村土地“所有权、承包权、经营权”三权之间的关系，认真推进农村土地承包经营权的确权登记和颁证工作，为农民实现土地承包权益、增加财产性收入提供法律保障，为便于“土地的经营权向金融机构抵押融资”开辟法律通道。依法确定土地的权属关系，也是全面深化“三农”改革所必须奠定的基础。因此，相关法律修改不但是深化改革所亟须，而且对于经济社会发展特别是供给侧结构性改革的意义也非常重大。
重视完善农村土地经营权抵押贷款的法律。“三权分置”和“允许抵押担保”等举措，是深化中国农村经济体制改革的系列制度创新。但根据《中华人民共和国农村土地承包法》第49条规定，只有“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”《中华人民共和国物权法》第184条更是明确规定：土地所有权，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，除法律规定可以抵押的外，不得抵押。而第133条的规定则与《中华人民共和国农村土地承包法》的规定相一致：即“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，”依照《中华人民共和国农村土地承包法》等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转，而林权、房屋所有权虽可抵押贷款，但既缺少相关的配套法律措施，相关的确权工作也没有跟进，实践中的法律障碍很多。可见，中国现行法律规定只有“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农地的经营权可以抵押”，而绝大多数农民通过“农村集体经济组织内部的家庭承包方式”所取得的土地承包经营权，则不能进行抵押融资。因此，保证农民实现以土地承包经营权抵押获得银行贷款，则还需要修改完善《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国物权法》等相关法律，依法规范土地承包经营权流转与抵押融资的法律关系及操作程序。既要保障和促进金融机构为农民提供便捷的农地承包经营权抵押贷款服务，也要明确农户无法偿还银行贷款，银行行使以土地承包经营权实现抵押权的规范措施，并明确失去土地承包经营权的农民基本生活权益保障与司法救济和社会救济途径。
完善和规范农村土地资产评估制度。健全农村土地经营权价值评估机制是农地金融制度构建的重中之重。[11]建议正在制定中的《中华人民共和国资产评估法》在评估行业中增加农业部门，依法建立健全和规范农村土地资产评估制度，为构建土地经营权的专业化评估服务机制奠定法治基础，保障农村普通农户和家庭农场、合作社、农业企业等主体以土地经营权抵押贷款的资产评估行为得到规范有序进行。健全农村土地经营权抵押资产依法规范处置机制。依法规范有效处置抵押资产是保障农村土地经营权抵押贷款健康发展的基础，也是化解金融机构经营风险的有效救济途径。《中华人民共和国物权法》应重视构建农村土地经营权抵押处置措施，完善农村土地流转制度，明确地方政府依法承担监管职责和风险处置责任，规范推进抵押处置农村土地经营权的再流转，保障金融机构的经营风险得到有效化解。完善农村土地经营权抵押贷款风险控制机制。农村土地经营权抵押贷款容易受市场环境等多方面因素的影响，客观上存在着较高的市场和政策法律风险。依法管控金融机构和农户农企两方面的风险是关键。因此，《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》等相关法律应推动地方政府建立风险的控制与补偿机制，由政府和金融机构共同建立农村土地经营权抵押贷款风险管控措施和补偿基金，强化信贷双方的道德风险管控和法律责任。
重视建设农户农企的贷款信用担保体系。农村土地经营权抵押贷款属于信用贷款，土地经营权抵押贷款具有很多不可控的风险。农户农企的历史信誉、产业前景、偿还能力等是决定金融机构贷款的主要因素。[12]因此，依法推进农民农企的信用担保体系建设具有基础性作用。保障农民农企以土地经营权作抵押顺利获得贷款，良好而有实力的信用支撑至关重要。各地政府应引领、规范农民农企积极运用银行保函、商业信用证等传统金融工具，还应重视引导农民农企积极取得国际商务中普遍应用的“备用信用证”(standby letters of credit SBLC，又称担保信用证)，为处于全面开放的国际大环境中的中国农民农企沿着“一带一路”加快“走出去”发展，做大做强中国农业，培养其国际合同履约担保信用能力奠定基础，为“三权分置”制度的深入实施拓展国际国内空间，促进中国农村集体土地所有权制度不断适应生产力创新发展的需要。
作者简介：顾华详(1967- )，男，江苏海安人，新疆优秀法学家(首届)，中共新疆维吾尔自治区委员会全面深化改革领导小组办公室社会事业和文化体制改革处处长，新疆师范大学法学院客座教授，硕导，主要研究方向：民商法学，比较法学。
中国乡村发现网转自：《中共南京市委党校学报》2016年第4期
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