时代春雷唤醒中国集体土地入市 ——中国集体土地入市制度系列研究之一

【引言】

长期以来，我国土地制度存在“二元结构”，农村集体土地所有权与国有土地所有权相比，存在地位不对等、权能残缺等问题，成为统筹城乡发展的制度性障碍。2008年《中国共产党第十七届三中全会报告》（以下简称“《十七届三中全会报告》”）指出：“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。抓紧完善相关法律法规和配套政策，规范推进农村土地管理制度改革”。

《十七届三中全会报告》作出的上述决定，突破了1998年修订版《土地管理法》确定的“集体土地禁止入市”的原则，使“集体经营性建设用地直接入市”成为当前土地制度改革热点之一，获得社会广泛关注。

本文从溯源我国农村建设用地所有权和使用权制度入手，简述了农村集体建设用地隐形市场出现和壮大的原因及过程，阐释了农村集体建设用地入市制度的提出是时代变迁推动的结果。

我们今天之所以提出“集体土地入市”这一概念，源于我国特有的土地“二元制”结构。我国土地分为国有土地、集体土地两种，国有土地可以自由上市交易，但集体土地不得直接上市交易，其必须被征收、征购为国有土地后，才能上市交易。这种“二元制”土地结构，有其深刻的历史原因及根源。

 一、我国农村集体建设用地所有权和使用权制度溯源

自建国至今，我国农村建设用地所有权经历了从农民私有到集体所有的过程。相应的，集体建设土地使用权也伴随着土地所有权的集体化，而从土地所有权中分离出来。

（一）1949年至1953年——农村建设用地归农民个人所有

1949年建国后，《中国人民政治协商会议共同纲领》和《土地改革法》（1950年）颁布，解决了土地所有权的确定问题，国家没收、征收得来的土地除了依法收归国有的以外，都分配给农民个人所有（包括农民的宅基地等农村建设用地），并颁发了土地所有权证。

（二）1953年至1987年——完成农村集体建设用地所有权集体化

1953年—1956年初级社阶段，社员留有少量自留地，同时期制定了《农业生产合作社示范章程草案》，在全国范围内基本实现初级的合作化。这一时期农民将土地等生产资料入股，合作社统一经营，社员按照入社土地的数量和质量拥有不同的收益报酬，此时农民拥有比较完整的土地产权。农民向合作社让渡土地使用权及经营权，农村建设用地使用权也从所有权中初步分离。

1956年—1957年高级社阶段，该时期国家出台《高级农业生产合作社示范章程》，通过“四固定”（即土地、牲畜、农具、劳动力）将农民私有土地固定为集体所有（除去社员的宅基地和坟地不必入社）。此阶段，基本上完成了土地农民所有向集体公有制的过渡。

1958年—1982年人民公社阶段，《农村人民公社工作条例修正草案》（1962年颁布），规定生产队范围内的土地都归生产队所有，包括农民的自留地、自留山、宅基地（将社员的宅基地也收归集体所有）等。

1982年国务院出台《国家建设征用土地条例》，初步建立起国家建设征用土地的制度。1982年《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山也属于集体所有”。土地公有化以前人民政府颁发给个人的各种私有土地证照自然失效。

（三）1998年至2008年——法律明确禁止农村集体建设用地入市

在1998年第二次修订《土地管理法》（1987年出台）时，明确禁止农民集体土地入市，且该规定在2004年法律修订中再次被保留。按照2004年修订版《土地管理法》的条文序号，第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农民集体经济组织经营、管理”。第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。

至此，我国法律明文规定，除兴办乡镇企业、农民自建房和乡村公益事业用地外，其他任何单位和个人必须使用国有建设用地，农村集体建设用地禁止入市。农村集体建设用地如欲“入市”，必须经过国家征收，完成“农村集体土地”转变为“国有土地”的程序，才可以入市，由此阻断了农村集体建设用地入市的路径。

二、时势变迁，推动集体土地入市制度出台

随着社会经济的发展，集体土地不能经由市场交易自由流转,导致城乡之间建设用地的结构性短缺矛盾尤为突出,城市存量土地无法满足需求,而大量集体建设用地低效利用甚至闲置。集体土地权利自由与限制的限度关系到土地资源的合理配置与可持续利用,社会亟需以集体建设用地的市场化改革为前提,推动以城乡建设用地统一流转为核心的建设用地制度改革。“法律自诞生那天起，就具有滞后性”，尤其现今的中国处于伟大的历史变革中，社会经济发展的洪流推动着法律的变迁与进步，可以说改革开放以来的制度创新都源于对当时法律的突破，农村集体建设用地制度的改革进程也是如此。

（一）1978年的安徽小岗村，吹响了土地制度改革的号角。

纵观中国土地资源市场化进程，农村土地制度变迁始于计划经济时代末改革开放初，首先发生于农村，然后蔓延至全国。在农村土地制度变迁中，一场由农民自发组织的自下而上的制度改革开始于1978年的安徽小岗村，历经五年的实践最终在1983年中央1号文件中得到首肯，从而完成了由“集体所有，统一经营”到“集体所有，家庭联产承包经营”的土地制度变革，使得农村集体土地的所有权第一次与使用权（承包经营权）成功分离，并在1984年收到了良好的农业生产绩效。

然而，在“大包干”之初，农民的自发合约属于违法行为。尽管这一行为存在着诸多的合理性，实际上也是农地产权制度创新之源，但是国家并非在一开始就给予其合法地位，甚至是“不许分田单干”，只是在面对巨大经济绩效之时（实行“大包干”第一年，小岗村就获得大丰收，一年的粮食产量相当于以往5年的总和），才逐渐地以默认的方式予以支持，并随着农业市场责任制在全国的迅速推广，最后才以法律的形式予以肯定。

（二）集体建设用地隐形市场暗流涌动

由于市场经济的内在发展需求，我国农村集体建设用地的资产性质在逐渐地显现。因而，各利益主体在土地产权流动过程中绕开现行土地法律法规擅自改变原有土地用途或使用类型而形成土地隐形交易市场一直就存在着。在经济发达地区以及全国各大城市周边乡镇显得尤为突出。

可以说早在2008年中共十七届三中全会以前，农村集体建设用地流转隐形市场就已大量涌现。其主要表征为各种以兴办乡镇企业之名利用集体建设用地变相从事商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性开发活动，或直接以出让、转让、出租、抵押等形式擅自转移集体建设用地使用权的行为，从其发展趋势来看，几乎是势不可挡！其流转方式主要包括以下几种：

（1）出让

这种流转方式就是把多年的集体建设用地使用权一次性让渡给他人，同时一次性确定土地出让金。

（2）买卖土地

实际中分为三种情况：一是土地使用权的单独买卖。主要是村干部将集体土地卖给企业等，一般是将非建设用地转变为建设用地；二是买卖宅基地同时买卖土地使用权。这主要表现为随着城市近郊经济发展，流动人口增多，集体经济组织为了经济利益，将集体土地上建设的宅基地出卖给他人（比如“小产权房”）。2013年5月，天则经济研究所在其调查报告中指出，截止到2013年，北京小产权房数量大约占整个房地产市场的20%，价格仅为北京市商品房价格的20%-30%；三是借买卖房屋来买卖土地使用权。买房者名义上是买房，实际上是看重房屋所占的土地。

（3）土地使用权租赁

 集体建设用地使用权租赁由村集体私下与用地单位、个人达成使用土地协议，用地者向村集体每年支付租金。实践中，这种方式一般有两种情况：一是单纯的土地使用权出租；二是出租房屋同时出租土地使用权。村集体经济组织和农民个人为出租方，单位或者个人为承租方。具体表现又分为三种形式：一是出租土地连同地上建（构）筑物。这种情况承租方一般将土地用来办厂、建预制场、修临时仓库、存放货物等；二是农民将宅基地连同地上建筑物一并出租。这种情况下承租人将其作为门市、住宅和其他经营服务场所，农民个人获取出租收益；三是农村集体经济组织或个人出租土地，承租人将土地用做砖瓦窑、预制场、货场，这种情况土地一般在公路干道两旁。

（4）以地入股、联营

这种流转方式是指农村集体经济组织或个人以其土地使用权入股，或以其土地使用权为条件，与其他单位或个人共同兴办企业或者其他经济组织的行为。由于用地面积比较大，这类企业更愿意土地所有者以土地入股方式加入到企业中，来减轻企业负担。集体土地资产被量化成股份，农村集体经济组织或者个人作为股东直接参与到企业的经营管理之中。例如市政道路用地涉及到的农村集体土地，地方政府不再强制征收，而是由农民集体经济组织将土地使用权作价入股，农民实行保底分红，并逐年递增分红收益。这样一来，地方政府节省了工程的前期投资，同时保证农民有了长期稳定的收益。

（三）各地方政府、国土部开展试点探索

面对农村集体建设用地隐形交易日趋活跃之景象，地方各级政府开始重视。出于推进当地经济发展和城镇化建设的需要，一些地方政府突破《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律法规的规定，通过规范性文件指引，开展了集体建设用地使用权流转的改革尝试。

1996年，苏州市人民政府制定了《苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法》，开创了集体建设用地依法有序流转的先河。

1999年，国土资源部将安徽芜湖作为农民集体建设用地使用权流转的第一个试点地区，出台了《芜湖市农民集体非农建设用地使用权流转管理办法》。此后，国土资源部又将上海、深圳、杭州、安阳等列为集体建设用地流转试点地区。

2001年国土资源部先后两次召开土地制度创新座谈会，会议明确指出，无论是否为国家正式确定的试点地区，都可以进行集体建设用地流转试点。当年，安徽、河南、广东、湖北、河北、海南及大连、成都、昆明、南京、杭州等省、市人民政府先后颁行规范性文件，集体建设用地使用权流转的改革实践在全国范围内展开。

2010年至2011年，国土资源部制定了《农村集体建设用地出让和转让管理办法》和《关于规范农村集体建设用地使用权流转试点的指导意见》，虽然两文件皆因与现行法律相冲突而引起决策层较大分歧而最终没能颁布实施，但这在一定程度上客观的反映了市场经济条件下我国农村集体建设用地流转的内在需求。

（四）时代洪流推动土地产权制度变革

可以说，农村集体建设用地使用权隐形流转市场具有普遍性，也有其存在的客观合理性。面对这样一个巨大规模的隐形市场，仅仅借助于国家行政权力进行打压或取缔是无法奏效的，唯有不断地疏导并及时推动现行的土地产权制度变革才是可持续治理之道。

事实上，真正的原因在于土地产权制度安排不尽合理，因为作为土地所有者的农村集体经济组织却没有完整的土地所有权，它不能充分地享有土地使用权、占有权、收益权和处置权等基本权能，与城市国有土地产权制度相比，显得既不公平又无效率而言。巨大规模的隐形市场的存在，正是对这种既不公平又无效率的产权制度的对抗，倒逼着现行土地产权制度改革，其突破口便在于赋予农村集体建设用地与国有建设用地同等的市场交易权力。有关集体建设用地使用权流转的地方改革实践，突破了《土地管理法》、《城市房地产管理法》等相关法律的规定，扩大了集体建设用地使用权流转的范围，实现了集体建设用地使用权流转方式的多样化，在集体建设用地使用权流转程序和流转价格形成与收益分配机制方面也进行了大胆探索，为在全国范围内建立集体建设用地使用权流转制度积累了宝贵的经验。

从2008年以前未获国家层面正式认可的隐形流转市场到2008年以后在中共中央支持下全国性的试行脚步，正在现实地呼唤着制度变迁时刻的到来。还权赋能，推进集体土体入市制度改革，已属大势所趋，人心所向！

综上所述，我国建国初设计的“二元制”土地结构，严重束缚了农村集体建设用地这一重要的生产要素的活力，已不适应中国目前所面临的巨大社会变革所提出的历史性要求，“集体土地入市制度”急需建立！

唐利君律师，京都律师事务所高级合伙人，执业十余年专注于民商事诉讼、刑事辩护、房地产业务，承办了大量民商事诉讼、刑事辩护案件（其中2017年厦门航空开发股份有限公司与北京南钢金易贸易有限公司及第三人厦门市东方龙金属材料有限公司买卖合同纠纷案被最高法选为公报案例），带领律师团队为众多房地产、基础设施项目提供了专业法律服务。尤为擅长综合运用民事、刑事手段，处理重大、复杂、疑难的刑民交叉案件，依法维护企业合法权益，依法帮助企业实际控制人、股东、高管规避民事、刑事法律风险。

钟新良，京都律师事务所律师助理，法律硕士、国家二级建造师。曾就职于某房地产企业，熟悉各类民商事诉讼、房地产建设工程项目工程招投标、建设施工合同、工程索赔变更和风险管理等。

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