实务 | 行贿案件中索贿情节的认定和裁判的实质统一

本文作者

张雁峰

张召怀

在行贿案件中，是否存在“索贿”情节往往是个很重要的辩点。笔者在办案过程中发现，司法机关往往以受贿人的生效判决中未认定索贿为由，否定行贿人一案中存在索贿情节。这种做法在实务中并不少见。

如在杨国富、叶绍林非法占用农用地案（[2017]云0111刑初5号）中，一审判决书在判决理由中提到：被告人杨国富及其辩护人提出“本案存在索贿情节”的辩护意见，本院认为，受贿人李军坡、刘元堂、孙伟均因受贿罪被追究刑事责任，相应案件中未认定索贿情节，结合本案证据无法印证证实涂江宏存在索贿情节，故对该辩护意见不予采纳。”

再比如，在李水保行贿一案（[2016]云01刑终637号）中，二审刑事判决书在判决理由中指出：关于上诉人李水保及其辩护人所提“朱某某存在索贿行为”的上诉理由和辩护意见，本院认为，朱某某受贿一案已经一、二审法院审理并已生效。在生效法律文书中并未认定朱某某存在索贿行为。故上诉人李水保及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。

将其他生效判决已认定的事实作为本案事实，这种做法有助于维持裁判的统一性，维护司法的权威；就同一事实作出不同的、甚至矛盾的认定对于当事人而言不仅在情感上难以接受，而且容易引发对于司法信任的危机。

这种统一裁判的实践诉求是可以理解的，在逻辑上也具有一定的合理性，因为某项事实在客观上要么存在，要么不存在。

但是，这种观点忽略了法律事实形成的特殊性。在诉讼过程中，控辩双方互相举证，然后法官根据一定的证据规则，通过自由心证，形成裁判事实。在这种过程中，最终判决所认定的事实，是通过庭审证明了的事实，虽然我们力求实现实质正义，但鉴于认识能力的局限，以及特殊的法律规则，它不一定是客观事实的重现。如此一来，就会存在多种不同认定的可能与空间，因此，形式化地要求判决之间所认定的事实必须绝对一致，是对法律和司法的误读，而且会损及未决案件当事人或被告人的诉讼权利。

这个问题我们可以先借助民事诉讼进行探讨。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释，民事诉讼法关于新证据的规定》第八条，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”根据这一规定，除涉及身份关系的案件以外，对于当事人主动承认的事实，法官最终可以直接作为裁判的根据。这是因为民事诉讼的目的在于定纷止争，在纠纷解决的这条路上，当事人有权自由处分自己的诉讼权利和实体权利。主动承认的行为，便是主动放弃了法律所给予的程序上的保障，以及与之相应的实体权利。据此可得出的推论是，当事人自认的事实，完全可能不是客观真实的事实。

若厘清了法律事实认定的背后原理，就可以认为，生效判决对未决案件的事实认定只有相对的约束力，而非绝对的约束力；在证据种类上，生效判决只是书证的一种，仍然需要接受法院的进一步审查。只有这样，才能妥善处理如下案件：

甲公司将货物卖与乙公司，但买方不承认曾经收到约定数量的货物。由于甲公司和乙公司存在长期业务往来，数百份收货单据上并没有乙公司的公章，而且难以证明收货人确系乙公司员工。甲公司如果试图径直向乙公司讨要货款，将会面临无从证明交货数量的问题。因此，甲公司故意拖欠丙运输公司运输款。嗣后，丙运输公司向法院起诉，请求判决甲公司支付运输款。甲公司在法庭上欣然认可运输货物的数量，并请求法院作出判决。待判决生效后，甲公司遂起诉乙公司讨要货款，并在法庭上出示前诉确定判决认定的事实以证明交货数量。

此案中，甲公司之所以渴望在与丙发生的运输合同诉讼中败诉，其根本目的在于获得确定判决认定的事实所具有的免证效果。倘若后诉法院按前诉确定判决理由中的事实进行事实认定，无疑将会给乙方带来不利后果。但假如以前一判决是当事人自认而认定的事实为由，从而认为前一判决对后一案件事实的认定只有相对拘束力，那么这一难题自然就迎刃而解。

除了这种合法的情况之外，退一步讲，鉴于认识能力的局限性，在司法实践中，认定事实错误的情况并不鲜见，错案也频频发生。若以前案判决代替本案事实的认定，假如前案为错案，这就会导致后案也将跟着连环出错。

正是由于上述多种可能性的存在，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，“下列事实,当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”这就意味着，对于生效判决已经确认过的判决，当事人仍然享有提出相反证据予以推翻的权利。

同样的道理，在刑事诉讼中，除了冤假错案以外，由于证明标准的问题，同样存在类似的情况。刑事案件中认定犯罪要求达到排除合理怀疑的程度。假如无法达到这一标准，只能根据“事实存疑有利于被告”的原则，做出有利于被告人的认定。因此，在不同的案件中，由于被告人所处立场不同，完全有可能做出截然相反的有利认定。

比如，甲在殴打了丙后离开现场，随后乙看到了丙躺在地上，就上去猛踢了几脚。第二天丙被发现已经死亡。但事后无法查明，丙究竟是受甲殴打致死还是乙脚踢而亡。对此，在认定甲的刑事责任时，根据“存疑有利于被告人”的原则，只能认定致命伤是由乙造成的，从而认定甲构成未遂；在认定乙的刑事责任时，则只能认定致命伤是由甲造成的，只能构成未遂。这两个认定看似前后矛盾，但其内在存在实质的统一性。

回到索贿上来，由于认识能力的局限性，在“存疑有利于被告人”的原则之下，在受贿案件并未认定索贿时，并不能当然地在行贿案件中得出行贿人没有被索贿这一结论。

正如张明楷教授曾指出，完全可能存在如下情形：在一个对向性案件中，对于受贿人而言，由于认定索取财物的证据不足，只能认定为收受财物；由此同时，对于行贿人而言，由于认定主动行贿的证据不足，或者说不能否认行贿人被索贿，因而只能认定为被索取或者被勒索。这样的认定并不矛盾，因为在贿赂案件中，对于受贿人与行贿人都必须贯彻事实存疑时有利于被告人的原则。在对双方都做出有利认定时，当然会得出受贿人收受财物、行贿人被索取财物的合理结论。（张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1231页。）

因此，假如径自以前案的认定结论，否定行贿案件中的索贿可能，这实际上是变相剥夺了被告人的辩护权利，侵害了本案被告人的合法权益。从保护被告人合法权益的角度出发，在受贿案件中未认定索贿时，在行贿案件中，仍然应当独立判断行贿人是否存在被索贿的可能。

换言之，我们应当放弃以往裁判的形式统一的观点，转而追求更高层次的裁判内部的实质统一；只要加强释法明理，说明判决之间的内在统一性，“就同一事实作出矛盾认定”的担忧完全可以消除。

广东省高级人民法院课题组《关于统一全省法院刑事证据采信标准的调研报告》也持此意见：“对于其他刑事判决确认的事实是否属于免证事实，认识上有争议。外省法院所制定的刑事证据规则中，有的将此规定为免证事实，我们认为是不妥当的。如在共同犯罪中，共同犯罪人甲先归案，先被判决，在甲的刑事判决中，已认定乙与甲共同作案。乙随后归案，法院在对乙审理时，如果直接援引甲的刑事判决中所认定的事实，迳行对乙定罪量刑，则剥夺了乙的辩护权，实质上是缺席判决，这和我国刑事诉讼的法律规定及诉讼理念是相悖的。故在拟制定的刑事证据采信标准中，不将其他刑事判决确认的事实规定为免证事实。”

张雁峰律师，京都刑事业务部高级合伙人，1997年开始执业，曾办理吴英集资诈骗案、央视大火案、人肉搜索第一案（网络暴力第一案）等重大影响案件，执业领域为刑事辩护和重大、疑难民事及行政案件代理。张雁峰律师多次接受媒体采访，包括中央电视台、北京电视台、人民日报、法制日报、新华网、中国法院网等；多次担任央视《法律讲堂》《经济与法》等电视、广播、网络法制栏目主讲人、嘉宾。

张召怀，律师助理，毕业于清华法学院，获法学学士、刑法学硕士学位。在校期间荣获国家奖学金等荣誉，并在《刑事法评论》等期刊发表文章数篇；专注于刑事理论研究和刑事辩护实务。

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