京都视点 | 上亿股权“失而复得”又化为泡影——股权激励计划中取得股东资格的法律条件分析

本文作者

任视宇

陈宇

梁卓卿

“

近年来，随着国家对科创企业加大政策扶持力度，科创企业发展势头迅猛，成为了国家经济增长的新动力。科创企业成立之初，通常采用股权激励的方式吸引管理团队和核心人才，但在股权搭建、激励计划制定、授予股权的过程中，因科创企业管理和法律意识淡薄，相关配套制度缺乏，股东及管理层操作不规范，为日后股权纠纷和创业团队反目埋下隐患。近年来，我们有幸为多家科创企业担任法律顾问，提供股权架构设计、期权池设置、股权激励计划制定、股权纠纷争议解决等相关法律服务。本文将以我们代理的一起经典的股东资格确认纠纷案件为例，对股权激励计划中被激励者取得股东资格的法律条件作一分析。

”

　案例　

2014年甲某入职Y公司担任高管。2015年5月10日，Y公司CEO乙某向甲某转发了来自财务经理的一封电子邮件，题目为“老员工期权兑现”，该邮件内容显示：甲某的原始持股比例：3%，B轮稀释后股份：1.968%，行权年限：4，可行权比例：0.9840%，转股比例：0.1447%，税后兑现金额：1182301元，剩余股份：1.823%。2015年6月，甲某与乙某签署《股权转让协议》，约定“甲某将委托乙某持有的Y公司0.1447%股份全部转让给乙某，乙某向甲某支付股权转让款1182301元，此后乙某不再为甲某持有任何公司股份”。2016年3月31日，甲某离职。甲某未实缴过注册资本，Y公司的工商登记中也从未登记甲某为股东。2017年6月15日，甲某仅凭借上述邮件，以Y公司为被告提起股东资格确认之诉，甲某诉称公司配送给其3%的股权作为员工奖励，其将0.1447%股份转让给乙某后，仍持有Y公司1.823%的股权。

　裁判要旨　

一审法院认为，2015年5月10日的邮件可以认定为Y公司对甲某持股情况的确认，2016年《股权转让协议》中甲某将Y公司0.1447%股份以1182301元对价转让给乙某的事实可以与邮件载明的内容相对应，《股权转让协议》中约定乙某不再为甲某持有股份不代表甲某不再持股。因此，一审法院认定股权转让后甲某仍持有剩余1.823%的股权，从而支持了甲某的诉讼请求。该案上诉到二审法院。二审法院对一封邮件可作为认定股东身份的依据不予认可。二审法院认为甲某未提交相应证据证明Y公司通过给予其股权的方式支付劳动报酬。邮件系由CEO乙某转发，甲某亦未提交相应证据证明乙某发送此邮件获得Y公司授权，因此仅以该邮件内容，无法确认甲某仍持有1.823%的股权。此外，《股权转让协议》仅对0.1447%股份作出处理，未确认甲某在此之外持有Y公司股权。为此，二审法院驳回了甲某的诉讼请求。

　案例启示　

上述案件精简自我们代理的常年法律顾问客户Y公司涉诉的一起股东资格确认纠纷案，真实案情非常错综复杂。该案起诉时，正值Y公司热火朝天开展C轮融资期间，在此之前Y公司经历了天使轮、A轮、B轮、B+轮等多轮融资，本次C轮融资又有多家境内外大型投资公司进入，公司市值已超过50亿元，甲某请求确认的股权此时估值已从千万升值至接近亿元。甲某的突然起诉，导致Y公司上亿股权一夜之间被查封，C轮融资被迫暂停，若投资方因此解除投资协议，Y公司除需返还全部投资款外还要承担巨额赔偿，可谓是四面楚歌。本案涉及Y公司、持股平台、显名股东、隐名股东等诸多主体，法律关系十分复杂，我们在诉中提出并应对了原告不适格、被告与第三人混淆、管辖权等问题之后，又处理了财产被超额保全、调查取证涉及公司商业秘密等一系列案中案的问题，历时一年多最终拿到了法院不予认定甲某股东资格的判决。这起案件非常经典，可以用来剖析和分享的内容很多，其中最具戏剧性的无疑是原告甲某价值上亿的股权因一审“失而复得”又在终审化为泡影。本文将以此作为切入点，分析本案中引发思考最多的一个问题：股权激励计划中的被激励者怎样才能真正取得股东资格？ 

在本案中，Y公司确有股权激励员工计划，但尚未正式实施，一些磋商性的邮件仅为签署正式协议前的初步意向。一审法院仅以一封题目为“老员工期权兑现”、内容不详实、发送人员未经授权的电子邮件就径直确认了一名自然人的股东身份，令我们十分诧异。根据《公司法解释三》第23条，当事人请求法院确认其享有股权，应举证证明已依法向公司出资或认缴出资，或已经受让或以其他形式继受公司股权。本案原告既未出资或认缴出资，又未举证证明公司达成授予其股权的合意，一审法院直接排除适用前述法律法规的规定，以本案发生于初创型企业、邮件可代表公司真实意思表示为由，强行认定当事人的股东资格。我们认为，无论企业是否为初创企业，均应遵循我国公司法的规定，而不应任意突破法律规定，该邮件不仅不具有确认股东资格的效力，就连是对员工股权期权激励的确认都算不上。

随着公司治理理念的不断发展，越来越多的企业选择股权激励的方式吸引人才，一些企业缺乏管理经验和制度章法，相关股东及管理人员方式方法失当，使得公司股东身份真假难辨、员工期权激励如水中望月，由此产生大量的纠纷，挫伤创业热情和员工积极性，阻碍公司正常发展。股权激励计划怎样才算落地生效？被激励者如何才能从股权激励的安排中真正取得股东资格？不管是企业、股东、管理者还是员工，这些问题都关系到各自的切身利益。股权激励的方式很多，包括股权期权（上市公司中称为“股票期权”）、限制性股票、业绩股票、虚拟股份、干股（股权无条件赠与）等，本文将结合法律规定对非上市公司中常见的两种股权激励方式——“干股”股权取得及员工期权激励落地生效的法律条件做一归纳总结，以期对投资人、创业者和在职人员有所助益。

　“干股”股东资格的取得　

股东是指向公司出资或取得公司股份，并以其出资或所持股份，对公司承担责任并享受权利的人。根据《公司法解释三》第23条的规定，股权的取得分为两种情况，一种是原始取得，另一种是继受取得，在股权纠纷中，一个主体若要证明自身取得股东资格，必须提交股权原始取得的相应证据或股权继受取得的相应证据。

股东原始取得股权的证据是指能够证明股东依靠自己的出资行为或认缴行为而原始取得股权的证据，既包括创始股东在设立公司时认缴和(或)实缴出资的证据,也包括创始股东之外的新股东在增资扩股时认缴和(或)实缴出资的证据。这些证据的具体表现形式有：（1）公司章程上被记载为股东，并在公司章程(包括公司设立协议、股东协议、增资扩股协议)上签名盖章，表明自己出资或认缴出资；（2）向公司投入在章程(包括公司设立协议、股东协议、增资扩股协议)中承诺投入的资本，实际履行了出资义务后公司出具的确认其已收到股东股权投资款的收据、股东向公司银行账号汇款后银行出具的汇款回单等各类相关证据；（3）在公司成立后取得公司签发的出资证明;（4）被载入公司的股东名册；（5）工商登记股东信息及出资情况。

股东继受取得股权的证据系指公司成立后受让人依股权转让、赠与、继承、公司合并等原因从他人之手受让取得股权的证据。这些证据的具体表现形式有：股权转让合同、赠与合同、遗嘱、遗赠抚养协议、离婚的判决书或调解书、夫妻财产分割协议、共有财产分割协议、国有股权划拨决定等。

一般而言，上述证据对认定股东资格都具有证明作用，股东资格认定之所以困难，是因为公司和股东经常突破相关规定进行不规范操作。本案开头的案例中“一份邮件”的不规范操作就并不属于上述任何一种证据，只是一张空想的画饼永远无法兑现。在实践中，公司或公司的实际控制人为了公司发展对拥有某种技术或某种资源的人往往会许诺给予其“干股”股东的身份，“干股”股东具备股东的形式特征并实际享有股东权利但未实际出资。如上文所述，股权分为原始取得和继受取得两种。“干股”股东不实际出资不意味着其股权是空置而来的，天下没有免费的午餐，空置的股权不符合公司法规定，“干股”股东的出资实际上是由其他股东代缴，其与实际出资人之间的关系属于垫资或赠与。“干股”股东虽不亲自出资，但是必须有股东代为缴纳，因此“干股”股权可以原始取得也可继受取得。来自公司或股东简单的承诺往往不是给予“干股”的有效文件，特别是不要把一封邮件、一条信息当做尚方宝剑，“干股”股东真正取得股东资格应当具备以下要件：

1.如果“干股”在公司设立或增资扩股时取得，“干股”股东的名称及代为出资人要在公司的设立协议、股东协议、增资扩股协议等文件中写明，并由全体股东签字。“干股”股东同时有权被载入公司章程、股东名册和工商登记，并向其签发出资证明。如果“干股”股东不愿公开身份，则需要与名义股东签订代持协议，以上公司章程、股东名册和工商登记等形式要件中仅显示名义股东。

2.如果“干股”为继受取得，则需要与出让股东签订正式的股权转让协议，并按照公司法或公司章程的规定经其他股东半数以上同意或经股东大会决议通过后变更公司章程、股东名册和工商登记。如果“干股”股东不愿公开身份，则需与出让股东签订正式的股权转让协议及代持协议。需要注意的是，在签订股权转让协议前，需先要审查出让股东是否具有股东身份，此时应以工商登记为准。

看到这里，那些许诺干股的老板是真心还是画饼就一目了然了。当然，实际中还存在一种情况应另当别论，那就是老板口中的“干股”实际上与“股权”并无关联，只是一种虚拟股权，是给予员工利润分红作为绩效工资的一种权益，并不是真的赋予员工股东的资格，员工无法享有股东的一切权利，只是以分成的方式获得额外收入。类似薪酬福利待遇应写入劳动合同或订立在职分红奖励协议书并加盖公司公章方才具有效力。

　员工期权激励的落地生效　

为了充分调动公司高级管理人员及员工的积极性,促进公司经营业绩的提高，很多上市公司都实行股权期权激励制度，非上市公司也在大量效仿这一做法。股权期权激励制度实际上是对其高管及员工实行的一种长期激励的报酬制度。所谓股权期权激励是指，公司根据有关法律、公司章程和公司股权期权激励制度的规定，给予其管理层在未来的特定时期以预先约定的价格购买公司股票（股权）的权利，股权的来源包括定向增发、公司回购、股东协议转让等。如果公司发展良好，未来股价持续增长，管理层行权购入股票时的市价与行权价之间的差额就构成了管理层的收入。从法律形式上来看，股权期权是面向未来的一纸合约，市价与行权价之间的差额就是公司让渡给管理层的利益，管理层行权的结果是摊薄了所有股东每股净资产，对现有的其他股东的利益构成一定程度的牺牲。一般而言，管理层获得的利益相较于其对公司的贡献来说是合理的，因此股东们愿意作出这种牺牲。

近年来股权期权激励引发的争议案件不断增多，通过从公开的裁判文书网上检索发现，争议主要集中在非上市公司。主要原因在于上市公司股票期权激励涉及到股票市场交易秩序和安全，证监会建立了较为完善的制度对其予以规范，并且有严格的信息披露和备案监管程序，这极大地降低了上市公司股票期权激励产生争议的风险。然而，非上市公司股权期权激励因缺乏法律的规范和引导，其在实施过程中就不可避免产生大量争议。

常见的股权期权激励实施不规范产生纠纷的问题有：1、公司通过网络等方式单方发布公告实施股权期权激励计划，员工没有任何获得股权期权激励的证明；2、有限责任公司授予员工股票期权，仅明确了授予期权的比例，但未明确行权价格，导致无法行权；3、行权条件与员工身份的关系不明确，即未区分导致劳动合同解除或终止情形不同时，员工是否丧失行权资格的结论不同；4、虽签订了股权期权合同，但合同约定激励的具体内容依据公司制定的相应计划，而公司却未制定具体计划。这些问题导致股权期权激励对公司缺乏约束，公司的承诺沦为充饥画饼，无任何责任，员工的权益无法得到有效保障。

为避免类似情况的发生，激励对象应当和公司及股东签订书面的股权期权授予协议。股权期权授予协议应具备如下要点：

1.合同主体：合同一般由三方签署，包括公司、股东（期权池的代持股东或持股平台）及激励对象（被授权人）。

2.合同目的：合同开头一般会示明合同的目的，例如：实现对公司高管人员和业务技术骨干的激励，使中高层管理人员的利益与企业的长远发展更紧密地结合，公司拟以股权期权的方式对被授权人的工作进行奖励和激励。

3.期权授予约定：是合同最核心的内容，需载明授予对象、授权日、授予期权数量、期权成熟条件（激励对象的行权条件）、行权时间及分期方式、行权价格、行权程序及安排、期权处分限制、附加要求等。

4.代持约定：由于一般员工获得的员工期权比例不高。因此，为了保持公司股权结构清晰，避免过多小股东在股东名册中，员工期权行权后通常由公司的创始人股东所代持或通过持股平台持股。这时员工与创始人股东应该签署代持协议或在三方合同中约定将持股平台股权作为激励股权，明确对员工股权的保护。

5.行权资格丧失及退出机制：是指激励对象未行权时发生职务变更、离职、被辞退、死亡等事项时股权激励终止执行的情况，以及激励对象行权后发生职务变更、离职、被辞退、死亡等事项时，通过公司赎回股权的方式从公司退出。

一份约定明确的股权期权授予协议是股权期权激励生效落地最重要的保障，如果被授予人行权顺利的话，将取得公司股东的身份，股东资格的取得上文中已介绍过，通过期权行权取得股权，如果股权来源是增发，属于原始取得，如果股权来源是其他股东转让，则属于继受取得，可参照上文的内容对照是否取得公司股东的资格。

　结语　

公司的股权激励应体现公司、原股东和激励对象三方的合意，合意应当落实在书面中并经各方签章确认方可生效，一切单方发出的通知都是具有效力瑕疵的。为确保自身权益，必须达成书面合约，并严格审查合同主体和主要条款，该登记的要注意在相关部门做好登记，要善于保存与自身权益相关的证据，一旦发生纠纷，本文提到的证据若具备，将在争议解决中处于十分有利的地位。

陈宇，京都律师事务所高级合伙人，擅长综合运用民商事、刑事案件过往处理的经验、资源，以及金融与资本市场、TMT、知识产权等领域的大量法律服务实践经验，为企业治理结构设计和规范运营，为企业处理公共关系管理及危机处置，防止、避免企业、股东及高管承担企业、公司经营过程中所出现的民商事赔偿、刑事控诉等风险。

任视宇，京都律师事务所合伙人，任律师自从业以来便将自己定位于诉讼业务与非诉业务均衡发展的综合型律师，承办并参与了大量的民商事诉讼、仲裁及刑事诉讼辩护等案件，同时为多家公司提供日常法律顾问工作，其中涉及金融业、投资、互联网、影视娱乐传媒等行业，具备提供综合法律服务的能力。

梁卓卿律师，京都律师事务所律师。客户涉金融、信托、互联网等各个行业，在法律顾问、信用管理、投资咨询、仲裁诉讼等方面积累了丰富的法律实践经验。曾任职大型国有企业，期间负责债权债务清理、征信咨询、应收账款管理等事宜。

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