京都视点 | 以划拨地进行合作开发的合同效力新论（一）

本文作者

唐利君

倪燕秋

引言

在房地产投资项目中，我们经常会遇到以划拨地进行合作开发的情况。在此类项目中，投资各方需要签订《合作开发协议》等相关协议，以明确界定各方当事人在项目中的权利、义务。

但由于以划拨地进行合作开发，涉及土地用途管制、城市房地产开发经营规划、行政审批等一系列法律问题，稍有不慎，就会导致各方签署的《合作开发协议》等相关协议被认定为无效协议。如果发生此种情况，无论是提供划拨地的一方，还是在划拨地上投资建设的一方，都将面临极大的法律风险。

基于此问题的复杂性，在法学理论层面，以及法律法规、司法实践层面，都存在着较大的认识分歧。在以往的此类法学文章中，大多囿于法律法规、司法解释的字面理解，拘泥于以往的判例，不深究其理，往往将“以划拨地进行合作开发”的行为一概视为无效。

为正本清源，笔者详细梳理、研究了相关法律法规、司法解释，审阅、研究了最高人民法院关于此类案件的大量判例，尤其是近年来的新判例，对此问题做了深入的探讨和研究，以期让读者用一个新的眼光重新审视这个问题！

在本文中，笔者先就以划拨地进行合作开发领域内相关的基础性概念进行厘清，并就相关的法律、法规、规章、司法解释等法律规定进行系统性梳理，以期让读者对该领域的法律规定有直观的认知，也为后续《以划拨地进行合作开发的合同效力新论（二）》的进一步研究奠定基础。

正文

一、一些需要先交待清楚的概念

如果想把本文的论题弄清楚，那么我们需要先弄清楚一些重要的基础性概念。这些概念包括“什么是划拨地？”、“什么是房地产开发经营？”“什么是合作开发？”。下面我们逐一说明：

（一）什么是“划拨地”？

1、划拨地的概念

1987年《土地管理法》并未对“划拨地”的概念进行界定，只是原则规定了国家机关用地和军事用地等四类用地，可以以划拨方式取得。1992年《划拨土地使用权管理暂行办法》首次界定了“划拨地”的概念，该办法第二条规定：“划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权”。1995年《城市房地产管理法》第二十三条第一款规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为”。

2、划拨地的分类

1987年《土地管理法》第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：

（一）国家机关用地和军事用地；

（二）城市基础设施用地和公益事业用地；

（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；

（四）法律、行政法规规定的其他用地”。

2001年《划拨用地目录》将上述四类划拨用地做了进一步的细化规定：

（一）国家机关用地和军事用地，包括：

1、党政机关和人民团体用地；

2、军事用地。

（二）城市基础设施用地和公益事业用地，包括：

1、城市基础设施用地；

2、非营利性邮政设施用地；

3、非营利性教育设施用地；

4、公益性科研机构用地；

5、非营利性体育设施用地；

6、非营利性公共文化设施用地（图书馆、文化馆等）；

7、非营利性医疗卫生设施用地；

8、非营利性社会福利设施用地（福利性住宅、老年人、儿童福利设施等）。

（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，包括：

1、石油天然气设施用地；

2、煤炭设施用地；

3、电力设施用地；

4、水利设施用地；

5、铁路交通设施用地；

6、公路交通设施用地；

7、水路交通设施用地；

8、民用机场设施用地。

（四）法律、行政法规规定的其他用地，即特殊用地，包括：

1、监狱；

2、劳教所；

3、戒毒所、看守所、治安拘留所、收容教育所。

上述法律规定的划拨用地分类，即现行法律对划拨用地的完整、全面的分类。上述《划拨用地目录》第二条规定“符合本目录的建设用地项目，由建设单位提出申请，经有批准权的人民政府批准，可以划拨方式提供土地使用权”，非上述目录规定的国有用地，一律应以有偿方式提供土地使用权。

3、划拨地使用权的特征

根据上述法律规定，划拨地使用权具有如下特征：

（1）划拨土地首先必须是国有土地，集体土地不能成为划拨土地的对象。

（2）划拨土地是与出让土地相对的概念。所谓出让土地，是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金 ，这样的土地称为国有出让土地。

（3）划拨土地是国家无偿提供给土地使用人的（国家取得土地的成本（土地补偿费、安置补偿费）、国家规定的税费除外）。

（4）划拨地的用途是受管制的，即包括国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地、其他特殊用地，共4大类，21小类。

（5）划拨用地必须是公益性的或非营利性的。

（二）什么是“房地产开发经营”？

关于 “房地产开发经营”的定义，1998年《城市房地产开发经营管理条例》第2条规定：“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为”。根据该定义，凡是在国有土地上进行基础设施建设和房屋建设，并具有房地产项目转让或商品房租售的行为特征，即应认定为“房地产开发经营”。

但上述“房地产开发经营”的定义，仅将“具有房地产项目转让或商品房租售”作为房地产开发经营的行为特征，明显窄于社会实践中关于房地产开发经营的惯常理解，例如开发酒店、剧院等营利性房地产项目，不具备“租售”的特性，但明显也应列入房地产开发经营范围之内。

（三）什么是“合作开发”？

关于合作开发的定义，现行房地产法律法规中没有明确规定，但根据2005年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“2005年《解释》”）第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。根据该司法解释的定义，凡是以提供出让土地使用权、资金等进行共同投资，并约定合作双方“共享利润”、“共担风险”，这样的合同统一称为“合作开发房地产合同”，适用该司法解释。

从字面上看，2005年《解释》所规定的“合作开发”限于“以提供出让土地使用权……作为共同投资”，似乎该司法解释不适用于本文所讨论的“以划拨地进行合作开发”的行为。但细读该司法解释全文，其中第十一条、第十二条、第十三条、第十六条共计四条条文对“划拨地转让”及“以划拨地与他人订立合同合作开发房地产”的相关问题作出了规定。由此可见，2005年《解释》所规定的“合作开发”不只限于“以提供出让土地使用权……作为共同投资”，还应包括以“以划拨土地使用权作为共同投资”。

（四）重要概念小结

综合上述概念，无论是 “房地产开发经营”，还是“合作开发”，一个基本的特性是“经营性”或“营利性”，本文中也采用这个观点。对于非营利性的“合作开发”（例如2003年国务院机关事务管理局、财政部、国土资源部联合发布的《在京中央单位利用划拨土地开发建设管理暂行办法》第六条所规定的“在京中央单位利用划拨土地进行开发建设，必须以解决本单位生产、科研、办公和住宅困难为前提……”的情形），因为没有商业价值，其探讨价值不大，本文不予讨论。

二、以划拨地进行合作开发的禁止性规定

通过逐一研讨上述相关概念，我们可以大致形成一个基本的认识，即划拨地是国家无偿（不包括国家取得该幅土地的成本）提供给特定主体（党政机关、公益事业团体）的，用途严格管制（限于国防、党政行政管理、公益性、非营利性的用途）的土地。

为了贯彻前述原则，国家法律法规、司法解释，做了大量禁止未经审批的划拨地转让或划拨地参与房地产营利性开发的规定，主要包括：

1、1987年《土地管理法》第56条规定：“建设单位……确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准”。

2、1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称1990年《暂行条例》）第44条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”；

第45条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理”。

3、1992年《划拨土地使用权管理暂行办法》（以下简称1992年《暂行办法》）第40条规定：“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋、举办联营企业的，视为土地使用权转让行为，按照本办法办理”。

4、1995年《城市房地产管理法》第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”。

5、2001年《划拨用地目录》对于划拨用地范围作了明确规定，改变用途后属于《划拨用地目录》规定范围内其他用途的，经批准仍作为划拨地使用。如果超出了《划拨用地目录》规定用途，按照《划拨用地目录》第4条规定“以划拨方式取得的土地使用权，因企业改制、土地使用权转让或者改变土地用途等不再符合本目录的，应当实行有偿使用”，应当依法办理土地出让手续。

6、2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（以下简称2004年《国务院规定》）第17条规定：“经依法批准利用原有划拨土地进行经营性开发建设的，应当按照市场价补缴土地出让金。经依法批准转让原划拨土地使用权的，应当在土地有形市场公开交易，按照市场价补缴土地出让金；低于市场价交易的，政府应当行使优先购买权”。

7、2005年《解释》第11条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。

第16条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”。

三、上述禁止性规定小结

1、未经审批，转让划拨地使用权的合同，无效；

2、未经审批，出租划拨地使用权的合同，无效；

3、未经审批，抵押划拨地使用权的合同，无效；

4、未经审批，以划拨地投资的合同，无效。

结语

在本文中，笔者就划拨地进行合作开发的相关概念及有关法律规定进行了梳理，解决了什么是“划拨地”，何谓“房地产开发经营”以及“合作开发”的概念性问题，并明确了国家法律规定、司法解释对未经审批以划拨地进行营利性开发的否定性态度，但是正如最高人民法院在解读2005年《解释》出台背景时曾提到的：“合同效力的认定不仅关系着土地交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，而且关系到房地产市场的有序发展”，未经审批以划拨地进行合作开发的合同在司法实践中是否就当然无效？

针对这个重要的问题，笔者将在《以划拨地进行合作开发的合同效力新论（二）》中通过区分实践中以划拨地进行合作开发的类型，详细论述行政审批对此类合同效力的影响以及司法裁判的最新趋势，“干货”都在《新论（二）》中，敬请期待。

唐利君律师，京都律师事务所高级合伙人，执业十余年专注于①房地产和建设工程、②民商事和资本市场诉讼、③刑事诉讼这三类法律业务。执业期间，带领律师团队为众多房地产和建设工程项目提供了专业法律服务，承办了大量民商事和资本市场诉讼案件（其代理的厦门航空开发股份有限公司与北京南钢金易贸易有限公司及第三人厦门市东方龙金属材料有限公司买卖合同纠纷案被最高法选为2017年01期公报案例）以及刑事诉讼案件。尤为擅长综合运用刑事、民事手段，处理重大、复杂、疑难的刑民交叉、刑行交叉案件，依法维护企业合法权益，依法帮助企业家、股东、高管规避刑事、民事、行政法律风险。此外，唐利君律师还在公司日常法律顾问服务、公司投融资、公司并购重组等业务领域也有一定建树。

倪燕秋律师，东南大学法学硕士。主要从事房地产与建设工程、信托以及公司法律顾问等领域法律业务。具有法律、财会复合专业背景，法学功底扎实，熟悉企业会计业务，能够将理论与实践较好地结合，为委托人提供诉讼仲裁代理、参与商务谈判、尽职调查、起草法律文件、出具法律意见等法律服务。拥有注册会计师（CPA）专业阶段合格证书、剑桥商务英语资格证书等技能证书。

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