何庆仁：从因果关系到客观归责，问题与方法

本文根据中国社会科学院大学政法学院教授、硕士研究生导师何庆仁在第二期《京都刑辩讲堂》上的发言整理。

何庆仁

过去十多年以来，中国刑法学最主要的争议和成就之一就是归责理论的兴起，经过十多年的发展以后，可以说今天归责理论已经在学界取得一个相对来讲多数的地位，但是非常遗憾的是，归责理论在实务界的影响还非常的薄弱。咱们京都律师事务所是刑辩领域的领头羊，今天愿意来听这一场演讲的律师们，我想也是有志于想要把刑辩做好的律师，也许这样一个场合，和实务界的同仁们来探讨学界已经讨论得相对成熟的归责理论，是比较好的契机。所以我就选择了“从因果关系到客观归责：问题与方法”这样一个主题。

因果关系判断的地位与目的

让我们首先从因果关系判断的地位和目的来讲起，因果关系指的是什么？行为和结果之间一种引起被引起的关系，我想这一点大家应该都不陌生。按照通说的观点，它是客观构成要件要素之一。客观构成要件首先是行为，其次行为发生的结果，然后行为和结果之间有因果关系的存在，这种判断是非常必要的。如果结果没有发生的话，嫌疑人最多承担未遂犯的责任，不会承担既遂的责任。如果结果发生以后，就要去注意判断这个因果关系的存在与否，通常来讲会有因果关系，这个没有争议了，但是也会存在没有因果关系的情况。大家可能会觉得奇怪，行为人实施了行为，结果也发生了，怎么会存在没有因果关系的情况。

我们举一个简单的例子，有一个人骗我，想要我给他十万块钱，他骗的很卖力，但是实际上我早就看穿了他为什么要骗我，是因为他的母亲要做手术急需十万块钱，然后因为跟我也不是特别熟，也不好意思找我要，所以就想要骗我，而我感念他一片孝心，看穿了又不好揭穿他，还是把十万块钱给了他。首先他有实施诈骗的行为，然后他也拿到了钱，结果也发生了，但是因为我给他钱并不是被他欺骗的结果，在行为和结果之间并不存在因果关系，所以这个时候我们并不能要这个人承担诈骗罪既遂的责任，他只能承担诈骗未遂的责任。当然这是一个假设的例子，发生过的真实的案例是，有人电信诈骗，骗完以后不停的钓鱼，一次汇两千，第二次汇五千，就这样不停的让被害人汇钱。汇到后来的时候，这个被害人就发现了，发现这个人是在骗他，但是就觉得很奇怪，想看那个人到底能骗自己多少次，想看那个人到底能骗自己多少钱，所以前面五次是真的被骗了，但是后面的十几次他明知道别人在骗他，他就是想知道，看那个人到底能骗到什么程度，而给他钱。所以后面的十多次如果严格来讲的话，可能未必要计算在诈骗既遂责任的范围之内。这是结果发生没有因果关系的时候，比较特殊的场合。

第三种情况是行为实施了，结果也发生了，但是行为和结果之间有没有因果关系存疑。这样的例子有很多，发生了交通事故，第一个人把被害人撞倒在马路上逃走了，后面又陆陆续续有好几辆汽车从这个人身上压过去，法医不可能判断出来这个人究竟什么时候被压死的，一共有四辆车从这个人身上碾过去，但是究竟是哪一辆车碾他的时候把被害人碾死，这个是没有办法确定的，不仅中国的法医做不到，任何一个国家的法医都做不到这一点。这个时候因果关系的判断就会变得很重要，如果你查不出来的话，那就不能让相关司机来承担责任，这是交通肇事领域的。重庆还发生过真实的案例，有两个人，在前面摆着一排啤酒瓶，然后轮流射击，用那种猎枪射击，然后看谁枪法好，打完了以后，他们过去数瓶子的时候才发现，其中有一枪打偏了，后边是树丛，树丛后面是一条马路，而有一个人在马路上走的时候被打死了，但是查不出来，因为两个人的枪是一样的，子弹也是一样的，查不出来是谁开的那一枪，把走过去的那个人给打死了。两个人都开枪了，肯定是他们两个人之一，但是究竟是谁打死了被害人，没有办法确定。

另外，我们可以再举一个例子，有一个强奸犯，强奸了一个妇女，而这个妇女看清了他的长相，而且也提取到了精液，后来根据监控录像找到了这个人，这个人有一个双胞胎兄弟，跟他几乎长的一模一样，然后让这个被害的妇女去指认说是谁强奸了你的时候，她看了半天，不知道是谁，因为两个人长的太像了。然后去化验DNA的时候，因为双胞胎的DNA是非常类似的，也没有办法确认是谁，如果这两个人不想坦白的话，其实从证据的角度来讲是很难确定究竟是谁强奸了这个妇女。这个时候，就属于比较典型的行为实施了，然后结果也发生了，但是行为和结果之间究竟有没有因果关系存疑的情况。可能大家都知道，我们刑法上有一个基本的原则，就是在存疑时有利于被告人，如果查不出来的话，就只能按照这个结果没有发生来处理了。所以在结果发生的时候，怎么样判断因果关系就非常重要了。

为什么要判断因果关系呢？它的目的无非是要在行为和结果之间建立起一种规范上的联系，然后进而要求行为人在客观上为结果负责。这个结果是你的行为导致的，所以你要为这个结果负责，在客观上负责，至于主观上则是另外一个问题了。但是这样一种目的，如果仅仅把它视为客观构成要件要素之一能不能实现，这个要打一个大大的问号。事实上，所有的因果关系理论，都在这个地方遇到了不可避免的障碍。所以接下来我们就来简单的梳理一下，既有的各种判断因果关系的学说在处理这个问题的时候所面临的一些问题。

因果关系理论的解决路径及其问题 

（一）我国传统观点

首先，我国传统的观点，如果大家看过比较早期的教科书的话就知道，早期的因果关系我们一般分为偶然的因果关系和必然的因果关系，而且通常说偶然中也有必然，必然中也有偶然，把哲学上的辩证法给照搬过来了。但是我们讲，这样的话基本上说了跟没说是一样的，缺乏可操作性，所以后来又提出来条件说。

（二）条件说 

什么叫条件说？非P则非Q，简单的说如果没有前者就没有后者。如果没有我的行为的话，结果就不会发生，那么我的行为和结果就没有因果关系，比如说我没有拿刀砍他的话，他就不会被砍伤，就不会流血过多，然后就不会休克死亡，所以我拿刀砍他的行为，和他的死亡结果之间就存在因果关系了。这个具体内容不展开，我们简单说一下它的几个主要的问题。第一个问题就是它的范围太宽泛，大家都知道，根据马克思主义哲学，世界是普遍联系的，万事万物之间只要你愿意去找，总是能够找到一定的关联，如果你无限往前推的话，这个范围就太宽泛了。我们经常开玩笑说，杀人犯的母亲和被害人被杀之间也有因果关系，因为如果不是她当初生出这个孽种的话，这个杀人犯以后就不会杀人。仅仅从条件关系的角度来分析，这其实是有可能成立的，但是如果你要说母亲生孩子和杀人犯杀人有因果关系的话，可能就超出我们一般人理解的范围，它的范围才宽泛了，这是第一个缺陷。

第二个缺陷，这个条件公式只是具有形式的内容，在实质上并没有给我们提供更多的指导。例如有一个妇女未婚怀孕，想把这个孩子堕掉。她听别人说，喝甘菊茶可以堕胎，因此她不停的喝甘菊茶，喝呀喝，后来真的流产了。现在我们就要确定她喝甘菊茶和这个妇女流产之间究竟有没有因果关系。按照条件说怎么样来判断呢？如果我不喝柑橘茶她会不会流产，但是如果科学不能给我们提供证据的话，其实你从这个公式本身得不出任何答案，对不对？除非科学能够证明说甘菊茶里面有一种或某几种成份会刺激母体，会使人流产，我们才能说因果关系成立。其实证明这个因果关系的，并不是这个条件公式本身，而是说科学的理论。这是第二个缺陷，它只是一个形式的公式，并不具有实质的内容。

第三个缺陷，它不能够解决我们叫假定的因果流程的情形。我举一个例子，比如说中午我因为要到咱们京都所演讲，所以匆匆忙忙的出门了，出门以后我忘了关门，然后有一个小偷到我家门口，这家怎么没有关门，不偷白不偷，所以他就进去偷了。后来被抓住以后他说门都开着，如果我不偷的话，别的小偷也会来偷，所以就算我不偷的话，你家里依然要被偷。这个时候大家会发现，按照这个条件公式，如果没有前者就没有后者这个公式其实不一定能成立的。如果我不偷的话，你家一样要被盗，我就不满足这个条件公式，如果不满足的话，我就没有因果关系，连因果关系都没有，你就不能追究我的盗窃的刑事责任了。而这样一个推理逻辑很显然是不能被认可的，这样的案例其实在实务当中也有，在德国曾经发生过非常有名的集中营案，有一个纳粹的警察局长，他签署命令把很多犹太人送到集中营，后来导致那些人被杀死，他在法庭上为自己辩论说，如果我不签署的话，别人也会签署的，这些犹太人仍然难逃被送进集中营的命运，一样会死亡的，所以我的行为和他们的死亡结果之间没有因果关系，这种我们叫假定的因果流程。这个人假设，如果我不这么做，结果一样要死，你何必要追究我的责任。但是这样的行为不追究责任，很显然我们是无法接受的，这是它的第三个缺陷。

第四个缺陷，在不作为犯的场合，因果关系很难通过条件公式的角度来去确认或否认。小孩掉到河里了，父亲看见以后不救，父亲什么都没做，你怎么样去根据条件公式来进行判断？和其他也在场看到小孩掉到河里的围观者相比，父亲并没有在因果意义上设定什么特殊的条件。因为大家都知道，真正导致小孩死亡的自然原因是溺水，父亲和其他围观者在客观行为上并没有什么区别，在因果关系层面肯定前者而否定后者就显得理由不够充分。正是因为这样的原因，如何说明不作为犯的因果关系，才成为学理上较大的争议之一。

（三）相当因果关系说 

基于这样种种的问题，后来就提出来叫相当因果关系说，这种理论认为，条件说确实是太宽泛了，我们需要加以限定，怎么样限定呢？它的基本立场是，如果P则Q，就是说如果我实施某个行为，在通常情况下结果都会发生的话，那么我的行为就和结果之间有因果关系。大家注意这个公式和条件说的差别，条件说是一种否定的立场，如果没有前者就没有后者。而相当说是一个肯定的立场，如果有前者通常就会有后者，比如说我拿刀朝他砍，通常他就会被我砍死，如果我朝他开枪他通常就会被射死等等，是一个从正面角度的肯定。相当因果关系说内部又可以分为三种：主观说、客观说和折中说。这个当然比较抽象，我们还是举一个简单的例子。比如说张三推了李四一下，结果没想到李四有心脏病，心脏病发作一下死亡了。正常情况下，推一个人是不会导致死亡的，但是因为这个人有心脏病，所以一推他就死了，现在我们问的是，张三推李四这个行为和李四的死亡结果之间有没有因果关系。按照条件说，这个当然有，如果你不推我，心脏病没有发作我就不会死亡。按照相当因果关系说呢，什么叫做主观的相当因果关系，以行为人自己的认识为准，这个张三推李四的时候，他知不知道李四是有心脏病的，如果张三知道的话，那么就有因果关系，如果不知道的话就没有。这叫主观的相当因果关系。

什么叫客观的相当因果关系呢？以这个行为客观上所存在的情况为准，李四客观上就是一个心脏病患者，无论张三知道不知道他都是，那你推一个有心脏病的人，当然有导致他死亡的风险，所以按照客观的相当因果关系说，如果推一个心脏病患者，通常就会导致心脏病发作而有死亡的危险，所以就会被肯定。

所谓折中，以一般人能认识到的，以及行为人主观上所特别认识到的情况为准，这个人有没有心脏病，一般人是看不出来的，但是你跟他是室友，你是知道的，那就要认为有因果关系；但是如果你跟他不是室友，一般人也不可能认识到，那么就不是。这个叫做折中的相当因果关系了。

从肯定的角度来寻找因果关系的时候，大家会发现，相当因果关系说把因果关系的范围急剧缩小了，因为对于结果的条件而言，可以否定的很多，但是肯定的话，会非常少。所以相当因果关系理论有这样一个优点。但是我们也要非常遗憾的说，它同样有它的一些不足。最主要的不足就是你怎么样判断这个相当性，什么叫相当什么叫不相当，这个并不是一个没有争议的问题，却缺乏清晰的判断规则。这是相当因果关系说。

 （四）合法则的条件说 

接下来我们看一下合法则的条件说，所谓合法则的条件说是在条件说的基础之上提出来的，如果没有某个人的行为，就合乎法则的不会发生某个结果的话，就可以肯定因果关系。基本上它是在条件说的基础之上加了一个合法则性，这里的法则指的是自然法则。我们接下来可以结合几个具体的情况，跟大家简单说一下合法则的条件说的基本问题。

第一个就是假定的因果流程，就是我刚才举的例子，如果我不偷的话，别人也会偷的。怎么解决这个问题呢？合法则的条件说就认为你不要假设，你应该重视这个现实发生的因果流程，事实上就是你到我家里，把我家里的东西偷走了，这是现实发生的因果流程，你不要假设一个不相关的，别人偷是别人的事情，你偷了，既然你偷了，而且我家的东西确实被你偷的，因此假的因果流程就是不重要的。从而就肯定了它的因果关系。当然了，这种观点也受到了质疑，因为本身条件说就是一种假设，如果没有前者就是后者就是一种假设，那你为什么你自己假设，却不允许别人假设，这始终是假定的因果流程，合法则的条件说没有很好问答的问题。

第二种叫合法的替代行为，如果我实施了一个合法的行为以后，结果仍然会发生的时候，我的行为还是不是和结果有因果关系。我们可以举德国的山羊毛案，有一个纺织厂的厂长，他从中国西藏进口了一批羊毛，然后送去纺织做毛衣，根据规定是应该先送去化验看有没有一些病菌之类的，但是因为赶工期，这个厂长就没有化验，直接把这批羊毛送去纺织厂了，后来导致很多人感染，受到了伤害。但是后来经过法医的鉴定发现，导致感染的这种病菌根据当时的技术即使这个厂长送去化验也是查不出来的。我没有送去化验没有错，我违反了规范。可是根据当时的条件，就算我把这批羊毛送去化验的话，也是查不出来的。现在我的行为确实违法了，但是如果我实施了一个合法的替代行为，结果一样要发生，那么我的行为和结果之间究竟有没有因果关系？这一点按照合法则的条件说的话，他也认为是有的，而且进而认为在客观上要为这个结果负责，但是对于这种结果无论如何都会发生的情况，我们要求行为人在客观上来承担责任的话，我们觉得可能要打一个问号。这是合法的替代行为，合法则的条件说的立场以及疑问。

接下来第三种叫叠加的因果关系。两个条件合在一起导致结果发生，但是拿到任何一个条件结果都是不可能发生的。我们课堂上经常举的例子，甲先去投毒，投了50毫克的毒药，乙又进去投了50毫克的毒药，事实上这种毒药100毫克才足以致人死亡，甲乙都投完毒药以后走了，后来被害人把这杯毒药喝了，甲的50毫克再加上乙的50毫克加起来导致了这个结果发生，但是只有任何人一个人的行为的话，是不可能发生结果的，这个叫做叠加的因果关系。叠加的因果关系应不应该被肯定？按照条件公式无疑是要肯定的，因为缺了任何一个人的50毫克结果都是不会发生的，所以它是符合条件公式的。但是站在行为人的角度，行为人会觉得很委屈，如果没有另外一个人的50毫克，我是不会把人毒死的，现在让我承担，而且我们每一个人都承担杀人的既遂责任，他们自己会觉得有一点点委屈的，特别是第一个投毒的人，他实施行为的时候并没有致人死亡的危险，而且完全不可预见会有另一个人再来投毒。这个叫做叠加的因果关系。

第四种跟叠加的因果关系相反，我们叫做择一的因果关系，什么意思？同样是两个人，每个人投了50毫克，但是现在毒药变了，这种毒药的毒性更大，50毫克就足以致人死亡，任何一个人的50毫克都足以致人死亡，但是现在查不出来，因为两个人的毒药是一样的，查不出来是谁的50毫克把被害人给毒死的。按照我们前面讲的存疑时有利于被告人的原则，似乎就应该否定因果关系，但是如果大家把它和上面的这一种对照起来看会发现一个奇怪的现象，每人投不足以致人死亡的毒药的时候，有因果关系，每个人投足以致人死亡的毒药的时候，反而没有因果关系，这个无论如何是不能被接受的。那怎么办？合法则的条件公式就提出来一种修正的观点，虽然一个行为就足以发生结果，而且没有另外人的行为也会发生，但是如果你们两个人的行为都不存在的话，被害人就不会死的，它是通过假设把这两个行为同时抽掉的话结果就不会发生，做了这样一个修正。当然，我想大家应该也可以感受得到，这样的修正应该说还是有点勉强的，本来就是两个不同的行为，为什么你把两个都同时抽掉，而不是分开考虑，这个理由并不充分。

第五叫疫学的因果关系。疫学就是流行病学了，今天有雾霾，因为北京市有雾霾，所以很多人可能得了各种各样的病，如果咱们在座的律师有做环境案件的话应该知道，无论是环境侵权还是环境犯罪最难的点就在于因果关系的证明，你怎么证明你身体上的某种疾病是因为环境污染造成的，基本上这也很难在科学上百分之百的证明。我们经常看到报道，一个化工厂开工了，然后周围的村民得癌症的几率就上升了，这是可以证明的。但是你想要去证明说那些人得癌症就是因为这个化工厂的污染导致的，这个因果过程是很难证明的。怎么办呢？后来合法则的条件说就提出来一种理论，叫疫学的因果关系，这种因果关系不需要科学上百分之百证明。怎么证明呢？借鉴临床医学上的统计，临床医学有时候也是很难百分之百，也是一种统计，比如说这个时期这种得病的人比率急剧上升，而其中唯一的变量就是这里多了一间化工厂。那么，我就从统计学的角度认为，就是因为你的化工厂导致了这种癌症的发生，它不是从科学的角度百分之百证明的，是通过统计得出来的。我们叫流行病学或者叫做疫学的因果关系。而这种大家都知道，如果不是科学上百分之百，难免有出错的可能性，这是有一点点问题的。

最后一点可替代的充分条件。张明楷老师举了一个例子，有一个人要去穿越沙漠，自己去旅行，而他的仇人A想杀害他，就在他的水壶里面投了毒药，仇人A投完毒药以后就走了。仇人B又到他家里面来，做了一件什么事儿呢？在这个水壶的底部钻了一个小洞，一个很小很小的洞，想把水壶里的水漏干以后让他在沙漠里面被渴死。A是想通过毒药把他毒死，B是想让他在沙漠里面没有水喝渴死。第二天这个人醒来以后，就背上行李拿着水壶就走了，走了半天以后，他就想喝水，然后发现这个有毒的水已经被漏空了，现在他想回去基本上已经回不去了，他只能往前走，后来他是被渴死的，而不是被毒死的。现在请问大家，A的行为和B的行为谁的行为和被害人的死亡结果有因果关系？直观地看，他是被渴死的，所以是B。如果不钻洞的话，他会有水；但是你反过来讲，如果B不钻这个洞，水不被流光的话，会怎么样呢？他不仅也会死，而且会怎么死？会提前被毒死。当他口渴想喝水的时候他就被毒死了，而不是等到他往前走，最后渴的时候被渴死。所以说B的行为其实反而是一个延长了他生命的行为。那么一个在客观上延长了被害人生命的行为，可以被评价为杀人的行为吗？这个就叫做可替代的充分条件。合法则的条件说就是这么认为的，因为最后就是被渴死的，所以当然跟B的行为有因果关系。可是我们反过来讲，B的行为不仅不是杀人反而是救人，使他多活了半天或一天的时间，一个人使另一个人多活了一段时间的行为，却要承担杀人的因果责任究竟合适不合适，这就是可替代的充分所提出来的问题。

讲了这么多以后，大家会发现说这个合法则的条件说虽然有它的可取之处，但是也并没有很好的或者说很彻底的解决问题。然后，下面一种，我们再简单的讲一下介入因素这种特殊情形。

（五）介入因素 

介入因素呢是因果关系里面最常讨论的情况了，按照张明楷教授的观点，他认为因果关系理论首先采取合法则的条件公式，然后在有介入因素的场合，他提出来一个所谓的危险现实化理论。我们首先看一下，如果有介入因素的时候，早期的观点叫做因果关系的中断，我先实施了一个行为，后来介入了另外一个因素，然后被害人才死亡，这个后介入的因素，就切断了前面那个行为和结果之间的因果关系。我们举一个例子，张三交通肇事把被害人撞成重伤，后来救护车拖着被害人往医院赶的时候，发生了车祸，被害人在途中被撞死了。这是一个典型的介入因素，介入了一起车祸，第一起车祸介入了第二起车祸。问题是第一起车祸肇事人的肇事行为和被害人的死亡结果之间有没有因果关系，按照因果关系的中断理论就说后面的这个行为就切断了前面那个因果链条了，所以就没有，这是早期的观点。但是我们讲，因果关系要么有，要么没有，不可能有了以后又被切断了，这是第一点。第二点，介入因素我们现在一般认为并不绝对排除前行为的因果关系，在许多场合即使有介入因素也是要承认因果关系的。

所以后来张明揩老师就提出了危险的现实化理论，就把介入因素区分了两种不同的情况。哪两种情况呢？第一，如果介入因素没有改变危险现实化的进程的话，那么就没有切断因果关系，前行为和后面的结果就仍然有因果关系。我们还是举例子。比如说张三拿刀在追杀李四的时候，李四就逃跑，而逃跑的时候不小心摔倒了，假设摔倒的时候不小心磕到一个利器上，然后就死了。李四并不是被张三砍死的，而是在逃跑的过程当中，不小心摔倒了，然后磕到一个利器上，被摔死了。现在问大家，李四的死亡和张三的行为之间有没有因果关系？这个时候我们会说，因为你在追杀别人逃跑，逃跑的过程当中摔倒，这个其实并不是很罕见的行为，逃跑的时候摔倒，仍然是张三拿刀追杀这个行为所创设的危险的现实化，也就是介入因素没有改变危险现实化的进程，那么前行为就仍然和后结果之间有因果关系。再比如说，我纵火把一个人给烧着了，这个人扑不灭，后来看到一条河，就跳到河里去了，把身上的火给扑灭了，但是他也被水淹死了。最后他是被水淹死的，放火的人和淹死的结果之间有没有因果关系？我们会说纵火以后，扑火的时候，到河里面去扑灭火这也是一个正常的行为，所以跳河去灭火这也是纵火行为所创设的危险的现实化，它并没有改变危险现实化的进程。因此这两种行为都应该肯定第一个行为和后面的结果之间的因果关系，哪怕他介入了中间的行为。这是第一种。

第二种就复杂一点，介入因素如果改变了危险现实化的进程，应该怎么办？就需要考虑预测可能性，这是张老师的观点。我们还是通过两个例子解释一下。第一个例子，同样是追杀，如果张三追杀李四的时候，李四慌不择路就跑到一个高速公路的路口处，张三马上就追上来了，后来李四没办法，就铤而走险跑上了高速公路，后来李四就被高速公路上的车给撞死了。现在的问题，张三的追杀行为和李四被车撞死的结果之间有没有因果关系？很多人会说有，因为你不追杀别人就不会逃上去。其实这时候也是有介入因素在，这个介入因素有没有改变这个危险现实化的进程？从条件公式的角度当然是有的，现在因为有一个介入因素，所以按照张老师的观点就认为不能够再纯粹的考虑条件公式，而也要考虑危险的现实化理论。我拿刀追杀一个人，会不会蕴含了使一个人逃上高速公路的危险，如果有的话，那就属于第一种情况，没有改变；如果没有的话，那恐怕就属于改变了原行为危险现实化的进程，这个时候就需要考虑一下预测可能性了。通常来讲，因为高速公路是很危险的，一般人都不会去跑到高速公路上去。所有这个时候，如果没有很特殊的情况，通常会认为，可能这个介入因素就改变了这个危险现实化的进程，这个时候怎么办？就要看追杀的人主观上有没有可能想到这个被害人会逃上这个高速公路，要考虑预测可能性，如果有可能想到，那么他就和结果之间有因果关系，他仍要为这个结果负责，如果他没有预测可能性的话就相反。比如说是不是没有其他道路了，这是不是一条他唯一可以往前逃的道路，是不是马上就要追上他了，他只有冲上高速公路才能结束这种危险，使得我不敢继续追他了等，要考虑这些具体的因素。除非能够肯定这个预测可能性，否则追杀的人不需要为这个死亡结果在客观上负责。这是第一种情况。

第二个例子，交通肇事，被害人住院了，但是这个被害人好的差不多以后非要出院，他的医生说了，你这个有脑震荡，你这个有什么内伤，你这个还需要住院观察多长时间，可是这个人是律师，特别忙，他有很多业务要去做，说不行，我必须要出去，我不能再住院，好多事儿等着我，他自己非要提前出院，结果后来导致脑淤血，后来死了。这个属不属于交通肇事那个行为所导致的危险的现实化？交通肇事的确导致了他死亡的危险，但是包不包括这种被害人自己执意要提前出院的危险？医生跟他说了，这个很危险不能出去，但是他非要出去，如果患者非要出院的话，医生没有办法，因为患者是自治的。像这种就属于改变了原行为的危险现实化的进程，要不要行为人在客观上为这个结果负责呢？我们要进一步考虑这个预测的可能性。恐怕我们一般人想不到会有人愿意这样去提前出院，所以最后否定，按照危险现实化的理论，他就会最终否定因果关系。虽然合法则的条件公式意义上是被肯定的，但是通过危险的现实化理论以后，又把它给否定掉了。应该说危险的现实化理论还是非常重要的，会使得这个结论比较容易被我们接受。

但是，如果因果关系理论走到危险现实化理论的话，实际上就已经走到它的终点了，为什么呢？我们仔细来看，这还叫做因果关系的理论吗？既然按照合法则的条件公式已经肯定了因果关系，然后你又通过危险的现实化理论把它给否定掉，就像我们前面讲到的一样，因果关系要么有，要么没有，不可能有了以后又被否定掉，这是第一。第二，最终决定有没有因果关系的时候，它借助预测可能性的标准？什么叫做预测可能性？通常情况下，我们在什么理论才考虑预测可能性？我们在过失犯，在判断行为人主观上有没有过失的时候，我们才考虑有没有预测可能性，有预见可能性就有过失，没有预见可能性就没有过失。然后你用主观上过失的要素来判断客观上因果关系的存无，我们讲这个应该说是需要去进一步商榷的意见。

因此，无论是我们传统的必然和偶然的因果关系，还是条件说也好，还是合法则的因果关系说也好，还是介入因素，包括危险的现实化这样最新的理论也好，它虽然能够在结论上让我们比较容易接受，但是说理的过程是充满了自相矛盾的地方。为什么会这样呢？这就是我们今天要讲解的重点内容，也就是客观归责理论的兴起及其构造。

客观归责理论的兴起及其构造

为什么我们今天的标题叫做“从因果关系到客观归责”，因为两者是不一样的，因果关系解决因果关系的问题，客观归责解决客观归责的问题，而传统的因果关系理论试图要用一套因果关系理论既解决因果关系也解决客观归责的问题，从而使得混乱不可避免地发生。

（一）从因果关系迈向客观归责

我们先来简单的看一下，从因果关系迈向客观归责理论的原因。它的理论背景是新康德主义和目的理性主义，我们简单给大家解释一下。什么叫新康德主义，就是事实跟规范的两分法，从实然当中推不出来应然。因果关系大家注意一下，因果关系就是一个实然，我实施了行为，结果就发生了，它是一个实然现实发生的事实。而我们说要不要为这个结果在客观上负责，其实是一个应然的判断，我应不应该为这个结果负责。我是不是实施了这个行为，并发生了这个结果，和我应不应该为我的行为所导致的结果在规范上负责，它是两个不同的问题，一个是实然的问题，一个是应然的问题。根据新康德主义的基本立场，实然跟应然之间是有一条鸿沟的，从实然推导不出应然，而因果关系理论就完全无视这个鸿沟的存在，混淆这个实然跟应然的区分，这是新康德主义的理论背景。目的理性主义也是一样的，是上个世纪从德国刑法学里面兴起的一种新的思潮，他是为了反对因果主义和目的主义这样一种存在论的思维倾向，认为刑法学不应该是以事实判断为基础的存在论的思考方向，而应该是关于规范评价，追求一种目的。重视刑法追求的目的，而不是事物的存在论构造，就叫做目的理性。

在这样的背景刺激之下，第二个理由就是这个因果关系的规范性怎么理解？传统的因果关系理论，赋予了因果关系概念很多规范色彩。为什么要赋予这么多规范色彩？他不得不这么赋予，否则它没有办法解决问题，因为问题是需要解决的，你从科学的角度是没有办法解决规范性的问题，最后只好把因果关系这样一个事实上的概念不断的规范化，但是在规范化的过程当中，就离因果关系的本来意义越来越远，这是第二个原因。

第三个原因，就是我们刑法学的理论重心，从主观故意过渡到客观行为，这是二战后的一个趋势。比如说我们经常假设的例子，甲给自己的伯父买了一张机票，买马航的机票，让他去马来西亚旅游，希望飞机失事，把伯父摔死，这样他就可以继承伯父的遗产。后来真的失事了，他的伯父真的摔死了，按照条件说有没有因果关系？在客观上要不要为结果负责？如果你不买就不会坐这个飞机，不坐这个飞机就不会被摔死，所以仅仅采取条件说的话，是要为客观上的结果负责。所以当时的理论就认为，为什么这个人不构成故意杀人罪呢？因为他主观上没有故意，我不知道大家可以不可以理解这句话，实际上他是希望，积极的希望自己的伯父被摔死的，为什么会说他主观上没有故意呢？因为这个时候他希望自己的伯父死亡的一种心态，只能说是一种主观上的毫无根据的愿望，是一种愿望，而不是我们刑法规范上的故意，刑法规范上的故意是这个结果的发生是有根据的，是有相当大的可能性发生的，而希望一个飞机失事这个概率是非常非常之小，因此，他虽然希望自己的伯父被摔死，但是并不成立我们刑法上的犯罪故意，因此最终可以否定这个人构成故意杀人罪。但是把这个人构成故意杀人罪否定的根据寄托在主观上的故意的话，后来就认为太晚了，应该提前，提前到客观层面就把它排除掉，怎么样提前到客观层面呢？给别人买机票希望他飞机失事被摔死这个行为根本就不符合故意杀人罪的构成要件，在客观上它根本就不是一个杀人行为，而不是你先肯定它是杀人行为以后，再借助于故意理论否定它，这是我们刑法理论的一个推进，从主观故意过渡到客观行为。因此怎么样评价这个行为的时候，这个行为的性质本身，在规范上的评价本身就成为了这个重心，这是第三个理由。

为什么要从因果关系迈向客观归责的第四个理由，就是我们学理上，大家也注意到，归因和归责是两个不同的问题，归因解决因果关系事实上的问题，归责解决规范上的评价的问题，把两者混为一谈是完全不可以的。我给大家举一个类比的例子，因为我们家小孩比较小，所以现在我妈在帮我看小孩，而我妈有一个习惯，她切什么东西都是用一把刀切，切肉也是这把刀，切菜也是这把刀，切水果也是这把刀，养成的习惯跟她说根本改不了。所以我经常吃苹果能吃出辣椒味，吃梨的时候吃出来洋葱味，然后吃哈密瓜的时候也能吃出大蒜的味道。如果仅仅是这样还好啦，忍一忍也能吃下去，虽然感觉难受一点。如果切完生肉以后再去切水果这么吃的话，就有可能会被感染病菌，可能会生病，后果就很严重了。传统的因果关系理论也是这样的，归因和归责是两个不同的问题，归因是由单纯的因果关系理论解决就可以了，归责是需要客观归责理论来解决的，结果现在把归因和归责都用一个理论来解决，轻的话可能解决起来难受一点忍一忍也就过去了，好歹结果能接受。严重的话则可能产生学理上没有办法自圆其说，甚至导致很荒谬、没有办法令人接受的结论。所以，不仅解决问题很重要，解决问题的方法也很重要，不同的问题要用不同的方法，不能用一套方法去解决不同的问题，这也是为什么我们演讲的副标题叫做问题与方法的原因。

那么，经过种种理论上的演化和学理观点上的推陈出新，我们提出来了，归因用因果关系理论来解决，客观构成要件判断的时候，除了行为结果以外，首先用合法则的条件公式解决因果关系问题，有和无就可以了。然后再借助客观归责理论来解决我的行为虽然合乎法则的引起了结果，但是在规范上这个结果不是我的作品，不能在客观上归责给我。换言之，我不能够在客观上为它负责，是我的行为合法则导致的，但不是我的作品，我不需要为它负责，所以就可以在客观层面给否定掉。这么说可能比较抽象，我刚才举的坐飞机的例子，我给伯父买机票让他坐飞机，后来他摔死了，从因果关系的角度是肯定的，因果关系首先归因我们已经肯定了，这只是第一步。第二步我们另行判断归责问题，怎么样判断归责问题？我的行为有没有制造法所不允许的风险，给一个人买机票劝他去坐飞机，这个恐怕很难说我的行为制造了法所不允许的风险，所以我的行为客观归责被排除。所以因果关系是被肯定的，是在客观归责层面被排除了，因此我不需要为这个死亡结果在客观上负责，也不需要等到故意的层面才把它给排除掉。所以，它会有一个非常清晰的结构，一个非常清晰的路径，而原来把两者混为一谈的话，这个因果关系一会儿否定，一会儿肯定，要么就各种各样的理由没有办法自圆其说。这是客观归责理论它的重要性之所在，

（二）客观归责理论的基本构造   

为了进一步向大家阐明这一点，接下来我想跟大家简单的剖析一下客观归责理论的构造。基本上我们是由三个大的方面构成的，如果某个人要为自己的行为合乎法则所导致的结果负责的话，首先他的行为必须制造了法所不允许的风险，仅仅有因果关系是不够的，我的行为还必须制造了法所不允许的风险。什么叫制造了法所不允许的风险？对此学理上从否定的角度提出了一些排除规则。首先，如果行为人的行为降低了风险时要排除客观归责。我的行为不仅没有增加风险反而降低了风险的话是要排除客观归责的。像我们前面举的水壶的案例，第二个行为钻一个水洞，不仅没有缩短他的生命，而且延长了他的生命，虽然他最后是被渴死的，但是对于一个降低了风险的行为要排除客观归责。因果关系当然可以肯定，这时候我们否定的是什么？是客观归责。有很多例子，可以再给大家举两个例子，第一个落石案，有一块石头，砸向了被害人的脑袋，我看见以后，伸手顶了一下这个石头，改变了这个石头的运行轨迹，后来这个石头就砸在了他的胳膊上，把他的胳膊给砸断了，现在我的行为和他的胳膊被砸断之间有没有因果关系？当然有，如果不是我的行为，他的胳膊绝对不会被砸断，这是第一步，因果关系被肯定了。但是仅有此还不够，我们要判断第二步，他的胳膊被砸断这个结果在客观上要不要归责给我，如果我不顶这一下的话，那就不是胳膊被砸断的问题了，他砸到头的话，他连命都没有了，所以这个时候，我的行为在客观上是降低了风险，而不是增加了风险。对于一个降低了风险，对于一个促进了法益的状况，而不是侵害法益的行为，无论如何不能作为不法来对待。我们指的是客观上，不是主观上。有人说可是这个胳膊被砸断了，怎么办呢？这个结果要归责给谁？如果是有人朝他扔石头的话，朝他扔石头的那个人可能要为这个结果来归责了。当然这是另外一个问题，我们不展开讨论了。第二个例子，张三放一条毒蛇把李四的腿咬了，然后李四毒性发作，因为毒蛇咬了以后，毒液顺着血液流到心脏才会致命，然后李四就在地上打滚很痛苦，后来张三就良心发现，拿起一把刀就把他的腿给砍断了，这样阻止这个毒液继续流向心脏，然后救了李四一命。现在我们要讨论的问题是，张三用刀把李四的腿砍断，这个是不是故意伤害，而且是故意致人重伤？从因果关系的角度，如果按照我们两步法的话，首先判断因果关系，因果关系是肯定的，因为你不砍这个腿是不会断的。接下来我们要判断客观归责，虽然把腿砍掉是一个很严重很严重的伤害，但是跟他的死亡比起来，毕竟是一个更轻的伤害，所以他砍别人腿的行为，仍然是一个在规范上降低了风险的行为。同样的道理，一个降低了风险的行为要排除客观归责，所以风险降低的时候并没有制造法所不允许的风险，而这种行为是被法律所允许的，甚至是被法律所提倡的，因为保护了被害人的生命，这是第一种。所以大家会发现，他就在因果关系之外提出来了新的规则来帮助我们出罪，这是第一种小的情况，风险降低时排除归则。

第二种情况，如果行为人的行为没有制造法律上重要的风险的时候，要排除客观归责。第一种是没有制造风险，第二种是什么呢？我制造了风险，但是制造的风险在法律上并不重要的时候，也要排除客观归责，这就有很多例子了。像我们刚才举的坐飞机的例子，像我们在课堂上举的劝别人去森林里面散步，因为森林里面一旦下雨有闪电，就会比较危险；劝别人去逛街，逛街有可能被车撞死；劝别人去游泳，有可能被淹死；劝别人去登山，有可能会失事等等。有一年司法考试考了一道题，有一个女生被男朋友甩了，特别生气，后来就趁着前男友过生日的时候买了一双旱冰鞋送给他，希望前男友滑旱冰的时候把腿给摔断，后来她前男友真的把腿给摔断了，问这个女生要不要为她前男友的腿摔断在客观上负责。这是一个典型的没有制造法律上重要的风险的情况。滑旱冰当然有风险，但是这种风险是被我们所接受的，在法律上并不重要。所以制造了这种风险，散步、逛街、坐飞机、游泳、登山等等都是有风险的，但是这种风险在客观上不重要，因此制造这种风险要排除客观归责。后面这个一盆水是德国的罗克辛教授在他的教科书中举的一个很有意思的例子，他说莱茵河发大水了，上游的水咆哮着往下游奔腾，然后上游的人特别恨下游的人，特别恨，希望加重他们的灾情，因此他就从自己家里的水桶又舀了一盆水倒在滔天的洪水当中，希望能加重下游的灾情，现在请问，下游的灾情要不要在客观上归责给他？对于滔天的洪水来讲，多这一盆水根本就是无关紧要的，这种风险在规范上是不重要的，它太轻微了，所以在法律上不重要，所以要排除客观归责，这是第二种情况。

第三种情况，如果行为人虽然制造了风险，但是这种风险被法律所允许的时候要排除客观归责。制造了风险，而且这种风险并不是很轻微而是很重大，很重要的风险，但是基于种种考虑社会允许这种危险的存在，那么同样要排除客观归责。我们都知道今天是一个风险社会，风险无时无刻都在，比如说驾驶，因为交通事故每天有多少人丧生，当然有风险，可是只要我不违规，即使发生了事故，至少我不会在刑法上为这个结果负责，因为在合乎规范的范围内驾驶是允许的，由此产生的危险是要被社会所允许的。从事危险行业，包括从事竞技体育，拳击、踢足球，经常有把腿铲折的，像这种把腿给铲折了，毫无疑问构成了伤害的行为，但是这种行为所导致的风险，是被现在社会所认可的。包括所谓的信赖原则，无非也就是信赖原则造成了风险是被法律所允许的。如果一个行为的风险是被法律所允许的话，那么要排除客观归责，这是第一个大的规则，下面又有三个小的规则。行为人的行为仅仅有因果关系之外还必须制造了法所不允许的风险才可以，这是第一个大的规则。

第二个大的规则，也是非常重要的。行为人的行为还必须实现了法所不允许的风险。什么叫做实现了法所不允许的风险？同样的道理，是从负面清单的角度提出了几个排除规则，我们给大家做一个简单的介绍。首先，如果风险没有实现，或者是由他人实现时要排除归责，我的行为创设了风险，第一个大的要件符合了，但是到了风险实现的阶段的时候，由于种种原因不符合同样要排除客观归责。我们通过几个例子做一个说明。刚才举了例子，送医途中出车祸，被害人被撞伤以后，送到医院的途中救护车又出车祸了，这个风险的实现属不属于行为人原来所创设的风险的实现，这个时候要看有没有重大偏离。毫无疑问救护车出车祸这应该算是重大偏离，因为救护车司机应该享有专门的驾驶的技术，那他出事故的话，这个结果就不能归责给上一个肇事的司机。因此第一个肇事的司机的风险并没有实现，而是由有重大偏离的另外一个人来实现的。第二个例子，在医院里面发生火灾，同样是这个例子，被害人送到医院以后，经过抢救，送到病房去了，送到病房以后，因为有医患纠纷，有一个患者就放火烧医院，后来这个被害人死在这场大火当中，毫无疑问死于医院的大火也是有重大偏离的情形，所以原来的行为所创设的风险就没有实现，而是由别人实现的，那么要排除客观归责。

这两个都是要排除的，我们可以举两个不排除的例子，让大家来做一个简单的比较，就可以看得更清楚一点。感染发炎，比如这个人送到医院以后，后来伤口感染发炎了，伤口在医院里面感染发炎，这算不算重大偏离？恐怕就很难算，伤口感染是很正常的现象，所以如果被害人因为感染发炎然后死亡的话，就属于原来的行为所创设的风险的实现，并没有重大偏离，因此不能够排除客观归责。再比如说如果有人被警察抓住了以后，被按倒在地上，后来呕吐窒息身亡，发生过这样的案例。如果被警察按倒在地，因为被按的太狠，呕吐的时候，呛到气管或者食管之类的，窒息身亡的话，这个属不属于把他按倒在地这个行为所创设风险的实现？你那么强力的把别人按倒在地，引起别人的呕吐，然后呕吐以后，这个呕吐的东西堵在气管之类的，当然是有可能的，所以这个就不能算做重大偏离，因此不能排除客观归责。这是第一点，大家通过前两个例子和后面两个例子做一个比较，你们就会发现说这是有一个规则在里面的。

第二，合法的替代行为要排除客观归责。我们前面讲因果关系时候也提到了，什么叫合法的替代行为？就是指就算我合法的实施行为的话，结果同样会发生，按照因果关系理论，不知道怎么处理才好，从结论上我们倾向于认为说不应该要负责，但是仅仅用因果关系没有办法否定，真正要否定的是什么？是客观归责。合法的替代行为不能被客观归责。

我们同样结合几个例子来给大家做一个简单的说明。第一个山羊毛案我已经说了，就算我把山羊毛送去化验也验不出来，也就是这个结果是必然要发生的，对于一个必然要发生的行为不能在客观上由任何人负责，它是一个不幸，而不是一个不法。所以因果关系当然可以肯定，你不能否定因果关系。因果关系怎么没有办法否定？因为就是你把羊毛送过去了，就是你的毛衣把别人感染了，所以因果关系是没有办法否定的。真正想否定的是什么？是客观归责。因为这个结果无论如何都会发生，对于这样的行为让任何人承担责任都是不公平的，所以我们要排除客观归责。这个叫做山羊毛案。

货车案也是一样的例子，有一个货车司机，在驾驶的时候根据法律的规定，他必须和马路边沿留够一米的距离，但是这个货车司机没有留够一米的距离，他只留了50公分。一个喝了酒的人骑自行车，摇摇晃晃骑的时候，就不小心晃到他货车的车轮下，后来被压死了，然后经过鉴定，就算这个货车司机留够了一米的距离，这个喝醉酒骑车的人倒下来以后同样会摔在这个车的车轮底下，同样会被压死。没错，这个货车司机违反了规范，他实施了违法行为，而且这个违法行为客观上也把被害人给压死了，因果关系没有办法否认。但是，就算我留够一米的距离，他同样被压死。你因为我没有留够一米的距离来在客观上责备我的话就没有任何意义，那就没有必要在客观上归责，排除客观归责，这是货车案。

踩刹车也是一样的，一个人疲劳驾驶结果打盹，没有看到这个车前面有人，就闯红灯把人给撞死了，因为他没有踩刹车。可是后来发现他这个刹车其实已经坏了，就算他踩也没有用。踩不踩都是一样的，那么你因为他没有踩而在客观上责难他，就没有意义。当然了我想有的律师实务经验比较丰富的会说，如果你不疲劳驾驶，如果你醒着的话，就算你不踩刹车，可以打方向盘，可以有其他的措施，当然这是另外一个问题，我们不展开讨论。我们只假设刹车这一个变量。如果这个刹车已经坏了，但是他不知道，然后因为他疲劳驾驶他没有踩，踩不踩结果都同样要发生的话，你就不能仅仅因为这个因素在客观上要求他负责，像这些都属于合法的替代行为，要排除客观归责，它是不幸但不是不法，我给大家再强调一遍。这是第二，因为行为人并没有实现法所不允许的风险。

第三个更有意思一点，叫做风险的实现与规范保护目的不具有同一性时要排除客观归责。这个在学理上争议比较大。我的行为创设了风险，这个风险也是不被法律所允许的，而且它在客观上也实现了，但是它的实现和立法者制定这个规范所要追求的目的不一致的时候，要排除客观归责。因为这是从德国引进来的理论，可能比较绕口。我们还是结合几个例子给大家做进一步的说明。

第一个叫做提前超速案，甲驾驶的时候，超速，超速了半个小时以后，然后他又回到了正常的速度范围之内驾驶，结果在正常范围内驾驶的时候，有一个行人突然横穿马路，他刹车不及把别人给撞死了。在事故发生的瞬间他没有任何违规的行为，是那个行为人横穿马路，但是在事故发生之前的半个小时他有超速行驶，按照条件公式，他的超速行为和死亡结果有没有因果关系？是有的。为什么有？如果他不超速行驶的话，在事故发生的那个瞬间他就赶不到现场，他赶不到事发的地点就不会撞到这个人。这么说的话，这个汽车司机没有办法反驳，确实是这样的，如果你不提前超速半个小时的话，我横穿马路的时候，你还在好远，你根本就不会出现在我前面，这样就不会撞到我了。但是因为这样的话，就要让他在客观上为这个死亡的结果负责吗？这个时候我们就要考察了，立法者为什么规定我们不能超速，规定我们不能超速的目的是想保护什么？是想保护我们在超速的那个区间段内不发生事故，不撞到别人，不撞到别的车。为什么禁止超速呢？是为了保护在超速的区间段之内不要发生事故，而不是保护在回到正常速度之内的时候不要发生事故。我确实超速了，但是在我超速的半个小时之内并没有发生事故，规范目的就已经实现了。之后当我撞到人发生事故的时候是另外一个问题，与我违反的规范的目的已经没有了同一性，所以要排除客观归责。这是提前超速案件。

我们可以再举另外两个案件，可能道理会更清楚一点。尾灯案，在德国，不知道在座的律师有没有去过德国，德国人特别有安全意识，自行车都得有尾灯，如果你晚上在马路上跑步的话，头上都要带一个尾灯。然后有一个人骑自行车的时候，他的自行车的尾灯就坏了，没有尾灯了，后来他后面有两辆自行车就相撞了，因为这两辆自行车也没有灯。本来这个事故跟他没有什么关系，后面两个自行车撞在一起了，跟我有什么关系。但是警察就把他给抓起来了，说他的行为和后面的行为是有因果关系的，为什么说他的行为和后面两个自行车相撞有因果关系呢？如果你的车有尾灯的话，后面的人是不是就可以借着你的光就可以看到了?如果能看到的话，我们就可以避免相撞，所以把前面那个人抓起来。他确实违反了规范，给他抓了他也没话说，因为尾灯确实坏了。但是，这个事故的结果要不要归责给最前面那个人的尾灯坏了这样一个违规的行为，从因果关系的角度没有办法否定，我们还是要回到客观归责的层面。规范为什么要求我们的尾灯要保持亮着?为什么禁止尾灯坏了上路?禁止我的车尾灯坏的时候上路，是为了保护什么？是为了保护我不要和其他的车辆相撞，规范禁止我尾灯坏的情况下上路的目的是为了保护我不要和其他的车辆相撞，而不是保护其他车借我的灯不要相撞，这个是立法者制定这个规范的目的。现在另外两个人因为我的尾灯坏了相撞的话，这个并不在立法者的规范的保护目的之内，和它的保护目的不具有同一性，所以要排除客观归责，也就是那个人充其量就是一个行政法上的处罚就可以了，不能按交通事故犯罪来承担客观上的责任，这个叫做尾灯案。

楼梯纵火案也是一个真实的案例。有一个人搬家的时候，有很多纸盒箱，没有及时把纸盒箱抱走，就放在楼道里面，德国的法规比较完善，要求楼道里是不允许放这些堵塞楼道的东西的。这个人本来是想明天的时候再清，因为太多了，结果今天晚上的时候，就有一个精神病患者跑到他们家的楼道里面，把这些纸盒箱点着了，失火，火势太猛了，里面的人出不来，就被烧死了。结果点火的人是个精神病患者，没有办法追究他的刑事责任，怎么办办？检察官就把搬家的人给抓了，如果你不把这个纸盒箱放在楼道里面的话，这个精神病患者就不会在这里放火，别人就不会被烧死，所以因果关系层面没有办法否认。出现的问题是客观归责，我把纸盒箱放到楼道里面，后来有人点火，我要不要为这个火灾的结果至少可以在客观上负责?你有过失的话，再承担过失的责任。本案要回到规范的保护目的来看，立法者为什么禁止在楼道里摆放这些东西，是为了保障楼道的畅通，保证在发生火灾的时候可以跑出去，而不包括防止别人可以点这些东西来放火。现在是一个精神病患者把这些东西点着了，这个并不在规范的保护目的范围之内。我猜可能有律师在心里面想，你点着火了，人家出不去，也是堵塞别人的道路了。本案的情况不是说被害人出来的时候在楼道里被纸箱子挡住了出不去，而是这个火势太大了，根本连门都出不来。被害人想逃出去，一推门的时候发现楼道里面都是火，赶紧把门关上了，根本就没有往楼道里面去。如果有出去被挡住了这个细节的话，当然是在规范保护目的范围之内了。现在的问题是，那家人根本没有出来，一看这么大火赶紧把门关上了，出都出不去，所以真正导致他死亡的就是点着这些东西，而把东西放在楼道里面的规范保护目的并不包括有利于他人放火这样的考虑在里面。所以这个纵火的责任，在客观上就不可以要求这个堆放纸盒箱的人来承担。

提前超速案也好，尾灯案也好，楼梯纵火案也好，因果关系都是被肯定的，甚至也都创设了危险，但是风险的实现偏离了规范的保护目的，与规范的保护目的不具有同一性，那么要排除客观归责。这是第二个大的规则。

第三个大的规则叫做这个结果风险的实现在构成要件的保护范围之内。刑法的构成要件都是有一定的保护范围的，不是无限保护的，如果某个结果的发生，逾越了这个保护范围的话，那么要在客观上排除归责。同样有三个次位规则。

第一，如果参与他人故意的自我危险时，由他人自我负责。以两个简单的例子做一个简单的说明。首先，教唆一个人闯红灯，张三想闯红灯，有急事，可是又害怕，不敢去，我就鼓励他，我说你大胆的闯，没事。后来他就真的去闯了，然后被撞死了。这个最终是他自己决定要闯红灯，我只是建议他闯，并没有强迫他，没有欺骗他，不构成间接正犯。我只是建议他要去闯，是他自己基于自己的意志自由决定要去闯，所以我只是参与了他故意的冒险的行为，一个人正常人你愿意去冒这个险的话，你要自己为这个结果负责，不能把结果归责给那个教唆的人。帮助也是一样的，一个人注射毒品，因为要有注射器，而那个瘾君子他自己没有钱，就让我帮他买注射器，所以我帮他买了。买了以后，他就注射了过量的海洛因，后来导致死亡，也是一样的道理。最终要不要注射这个海洛因，是由他自己决定的，我没有强迫他，我只是给他提供了这个注射器而已，他自己要完全为自己的行为负责。一个由自己完全负责的行为，是不需要由其他人负责的，所以哪怕别人有教唆他，哪怕有人提供帮助性的工具，也要排除客观归责。

第二，同意他人给自己造成危险时自我负责。同意别人给自己造成危险的时候，要由我自己来负责，而不能由他人来负责。什么意思？我们同样通过两个例子来加以说明。第一个例子，台风天渡河，也是莱茵河，德国学者举的案例。莱茵河台风的时候波涛很汹涌，有一个人有急事要过莱茵河，所以找了一个船夫说请你把我渡过去，船夫说不行，太危险了。这个人说没事，你就送我过去吧，要是真出事我也不怪你，反复的哀求，给他很多很多钱，报酬翻了很多很多倍，后来那个船夫就同意了。结果到了河中央的时候，出了事，把他给淹死了，这个船夫要不要承担故意杀人的责任？因果关系肯定是肯定了，现在我们考虑客观归责要不要成立。船夫并不愿意把它载过去，但是他死活非要人家送，并且说出事也不需要你负责，而且把报酬提高了多少倍。像这种同意别人给自己造成危险，这个人他自己想要去冒险的时候，他自己负责。

可能更形象一点的是第二个案例，叫艾滋病患者卖淫，有一个女性艾滋病患者卖淫的时候，她明确的跟嫖客说了，说我有艾滋病，如果你想嫖的话，希望你使用安全套。但是这个嫖客他就不喜欢使用安全套，说不行，我不用，艾滋病患者说万一被传染怎么办？这个嫖客说没关系，传染也不怪你。然后后来就真的被传染了。请问，那个卖淫的妇女要为这个嫖客患上艾滋病的结果负责吗？因果关系当然成立，你确实把人给传染了，现在是在客观上这个嫖客得病的结果要不要归责给那个卖淫的人。已经跟你说清楚了，她有病，然后你自己非要冒这个险，对不起，这个结果由你自己负责，不能由卖淫的妇女来承担责任。

大家注意，第一情况和第二情况的区别，两种情况是不一样的，第一种情况是什么？结果最终还是被害人自己造成的，教唆他闯红灯是他自己要去闯的，不是我推他去闯的，给他提供海洛因注射器是他自己注射而不是我给他注射的。所以第一种情况，结果还是由被害人自己导致的。而第二种情况的结果是由被害人之外的他人导致的。船夫帮我渡河的时候，是船夫的船翻了才把我淹死的，是那个卖淫的妇女把病传染给嫖客的，所以两者有着重要的区别。

接下来我想举一个例子，大家可以判断一下属于第一种情况还是第二种情况，应该不应该排除客观归责，跟这个台风天渡河比较相像。比如说有急事，因为门老师一会儿要去机场，比较着急，可是到处打车打不到，然后就跟我说，何老师能不能麻烦你开车把我送到机场，然后我说不行，我喝酒了，我酒后驾车，我自己测一百多呢。门老师说不行，我实在来不及了，你送我去，没事儿，撞死我不怪你，没想到后来真的不幸出了事故，这个属于工伤。这个问题，我要不要为这个结果负责，因果关系肯定要肯定，这个结果在客观上要不要归责给我？答案是要。可能有律师朋友们会说，那第二个规则是不是就不对了？这个例子和第二个规则的情况有很重要的区别，就是会不会危及到其他的人。渡河的时候河里没有人，不会危及其他人，但是开车去机场一路上都是人，这是公共安全，有威胁到别人，所以这个时候恐怕不能够排除客观归责。所以大家要注意有一些很细微的区别在里面。

第三小的规则是什么？当行为产生了危险，进入到他人的专属管辖范围时，要由那个专属管辖的人来负责，而不再归责给我。有一个司机在高速公路上开车的时候尾灯坏了，大家知道德国的高速公路是非常奇葩的，他们高速公路是限最低速，不限最高速，你想开到多快就可以多快，所以很多欧洲人把车开到德国，在德国的高速公路上飙车，你愿意开多少就开多少。而且德国的高速公路晚上是没有路灯的，高速公路上黑漆漆的一片，如果车没有尾灯，在高速公路是非常危险的，因此交警很快就发现了这个人，就把他拦下来了，拦下来了以后，为了提醒后面的车，就在这个司机的车的后面放了一个红色的手电筒，这个手电筒发出了红色的光芒，就可以警示后面的车，相当于起到了一个尾灯的作用。然后还没有处理完的时候，这个交警就把放在地上的手电筒提前给拿起来了，违反了规范，后面有一辆大货车来了以后没有发现，迎面撞上，把后面的司机给撞死了。现在的问题，这个死亡结果要不要归责给那个尾灯坏了的司机。

正是因为他的车违规了，在高速公路上停着，然后才导致发生了事故，因果关系当然被肯定了。这个结果在客观上要不要归责给这个司机呢？交警他是一个负有专门职责的人，当这个交警把这个司机拦下来了以后，实际上他就接管了这个行为所造成的风险。交警自己违反规范，提前把这个红色的手电筒拿走，导致这个替代的尾灯不存在了，发生了事故，这个结果应该由交警来负责，而不是原来的司机。医生和消防员也是一样的，如果交通肇事的患者进行就诊的时候，因为医生手术不合格，出现了重大失误，导致事故，这个结果同样也不可以归责给交通肇事的人。因为交警、医生和消防员等等，他们都属于有专属的管辖范围的人。也就是说这种场合，因为他们是有特殊职业，特殊身份的，有特殊的能力和装备，他们就是来接管这种危险的，当他们接管了以后，就排除了其他人归责的可能性。因此，如果危险进入到他人的专属管辖范围时，要由他来负责。这个就是逾越构成要件保护范围的三种情况，要排除客观归责。

讲了这个客观归责理论的一般基本构造以后，大家会发现它是一个非常清晰的体系，而且它非常有可操作性。没有如果客观归责的理论，仅仅从因果关系的角度去排除，就会像一锅粥一样不知道从何下手，你说有就有，说没有就没有，针对性和可操作性是非常非常薄弱的。而客观归责理论有一个非常严谨的体系，而且每一个规则都是一种排除法一样的规则。作为律师来讲，其实是最喜欢这种规则的。

（三）主要批判意见 

说了这么多，很多律师说客观归责理论这么好，为什么讨论了这么多年，才慢慢开始被学界所接受，而在实务界到现在为止几乎还没有被接受呢？这当然是一个过程。事实上不少学者对客观归责理论也有一些批判的意见，所以为了保证论证的全面性，接下来简单说一下对它的一些批判性的意见。

有这么几点，第一，有人批判客观归责理论局限于过失犯，举的例子几乎都是过失犯罪，对故意犯罪缺少论证力。但是我们觉得这是一个不成立的指责。客观归责理论不仅对过失犯罪，对故意犯罪也是可以适用的。

第二个反对意见，是说他在客观层面提前考虑了这个过失，什么叫做提前考虑了过失理论？例如考虑信赖原则和重大偏离的时候，其实跟过失的理论有一点交叉的地方。

第三个就是所有的这些规则，其实在原来的体系当中都是有相应的解决方案的，现在只不过用了一个新瓶装旧酒而已。我们前面举的石头的例子，把这个石头改变了方向，本来要打头结果打到了胳膊上，这本来是可以按照紧急避险来处理的，为什么要通过这个客观归责来排除呢？如果按照紧急避险来排除，最后也不成为犯罪。但是我们讲这个涉及到犯罪阶层体系内部的一个逻辑性，我们就不展开了。

第四个批评，就是客观归责其实并不客观，应该说这个批评是比较重要的，前面三点都不重要，第四点是一个比较要命的提法。什么叫做客观归责并不客观，拿我们前面举的坐飞机的例子来讲，甲给自己的伯父买了一张机票，坐飞机被摔死了，因果关系被肯定，然后客观归责被否定，这是客观归责理论的一个基本立场。现在我们把这个案件的事实稍微的改变一下，假设这个时候甲正好偷听到了恐怖分子的对话，明知道明天恐怖分子正好要劫持这一架飞机，然后故意给自己的伯父买了这一架飞机的机票，然后把自己的伯父送上了这架飞机，导致这架飞机后来爆炸，伯父死亡。

伯父的死亡结果，除了归责给恐怖分子之外，要不要还归责给甲？毫无疑问说要，如果说不要，这个就很难接受。但是大家把它跟前面的那种情况比较一下，两者有什么区别？唯一的区别是我知不知道这个飞机要爆炸，当我知道这个飞机要爆炸的时候，就肯定客观归责，当我不知道这个飞机要爆炸的，就否定客观归责。然后就很奇怪了，一个客观上的结果，要不要归责给行为人，却完全取决于行为人主观上是不是偶然知道了一个信息？如果这个归责的结果取决于一个行为人主观上的认知，它还能叫做客观归责吗？应该说这个指责是客观归责理论如芒刺在背的指责，很难去很好的解决，而且正好也是推动客观归责理论往前发展的一个很好的契机。

（四）客观归责理论的实践价值：以一个真实案例为例

我们讲了从因果关系到客观归责的发展以后，讲到的很多的案例是德国的案例，可能大家会想能不能给举一个中国的真实例子来分析一下，因为时间关系，我就举一个例子。

有一个人他家里老是被偷，每次小偷不仅偷他家的东西，而且把他家冰箱里面的东西都给偷光，因为作案手法非常特殊，所以很快就发现，应该是同一个小偷反复来他家里面偷东西，他就非常生气。但是也不知道小偷什么时候来，所以也没有办法去抓他。后来他就想了一个办法，去蛋糕店买了一块蛋糕，然后把毒药注入到这个蛋糕里面，放在冰箱里，就希望等这个小偷下次来偷的时候，吃蛋糕的时候被毒死。后来这个小偷就真的到他家里面来了，打开冰箱的时候，发现冰箱里面有这个蛋糕，当场吃完被毒死了。这是一个真实的案例，不是我编的，争议很大。现在的问题是这个主人要不要为这个小偷的死亡结果负责，我们先不说主观的问题，先看从客观上要不要为他的结果负责？

可以按照前面说的分两步走。第一先看因果关系，按照合法则的条件公式，因果关系毫无疑问是成立的，所以因果关系你想否定恐怕很困难。第二步，我们要判断客观归责，行为人的行为有没有创设法所不允许的风险？因为当时讨论的时候，客观归责理论还不如人所熟知，所以当时讨论的时候，第一，主观上有故意，第二，客观上有投毒的行为，结果也发生了，而且行为和结果之间有因果关系，主客观要件都符合，所以实务部门定的就是故意杀人罪，这是这个案件的真实结论了。

但是如果我们了解了客观归责理论，再来讨论这个问题，也许会得出一个不一样的答案。刚才我们说行为人的行为究竟有没有制造一个法所不允许的风险，我们多数律师朋友倾向认为是有，但是如果你投毒，你去别的地方投毒，毫无疑问是有的，可是现在我们是一个很特殊的场所，在我自己的家里面放毒药，有没有制造法所不允许的危险？毒药确实是为他准备的，就是故意这么做，有意而为之了。但这只是行为人的主观想法，更重要的是行为的客观性质。也就是从他的行为究竟是不是被法律所允许的来判断，在我的家里面我可不可以到处放毒药？案件的前提是别人进不来，除非你要砸我家的门窗，把我家的门窗破坏掉，才有可能进来，所以基本上不会威胁到别人的安全，威胁到别人那就另当别论了。前提是不会威胁到别人，我在我家里面到处放毒药，可不可以？如果可以就意味着我的行为没有制造法律所不允许的危险，我在家里面放，是法律所允许的。如果我可以这么做，这就是我的自由，我行使我的自由，就不能说我制造了法律所不允许的风险。问题是这算不算我的自由？我在我的家里面把门窗锁好了以后，我放毒药，可不可以这么放，如果可以的话，那对不起，我没有制造法律所不允许的风险，那个人你非要闯到我家里面来，被毒死的话，你要为你自己的行为来负责，因为你知道你侵入的是别人一个密闭的自由空间，别人在里面做什么事情都是有可能的，别人在里面放毒药也是有可能的。我们一般说家是温暖的港湾，意思就是说我在家里想干什么就干什么。

有律师朋友说可是小偷怎么想到别人会放毒药呢，问题是你也知道这是别人的一个家，是一个极度私密的自由空间里面，如果我们认为我在我家里面放毒药是我的自由，那么其他人就应该尊重我的这种自由。他破坏我的自由，然后导致被害，他就应该自己为这个结果来负责。其实立法者已经规定了在家里有些事是不能做的，它是有规定的，例如不能容留他人卖淫，不能窝藏枪支弹药等，什么事不能做的，立法者是通过分则，已经有过提示了，之外的事情，法律不禁止那就应该是我的自由。

有律师朋友说如果我在家里挖一个洞，里面放上各种刀之类的，等小偷一进来就摔倒里面被扎死，难道也可以吗？这个情况叫提前设置防卫装置，你不到我家里来偷，你就不会受伤，但是你要来偷，就要通过这个装置制止你的不法侵害，可以起到制止不法侵害的效果。但是在蛋糕案里面不能直接说他是一个防卫行为，它不一定起到这个防卫的效果，他也不一定吃。不过如果认可家是我的一个自由空间，只要不妨碍到别人，在家里我可以随意挖洞，随意埋暗器，我觉得也是可以的，因此导致那个人死亡的话，也不存在防卫过当的问题。自由空间就是想干什么就干什么，你强行闯入，那你是自作自受，要自我担责，而不是把这个结果归责给这个主人。当然，主人可能确实主观上有问题，明明是针对小偷的，想杀他，但是我们讲要先客观，后主观。遇到案件要先从客观上判断一个行为的性质，这个行为的性质在法律上是自由的话，就算他有杀人的故意，也不能因为他有这个故意，就追究他的责任。所以要先判断这个行为究竟是不是他的自由，对此不同的人可以有不同的看法，我个人是认为在我家里面我想干什么就干什么，只要我没有做那些法律不让我做的事情，到处挖坑，到处放毒药这是我自己的事情，跟别人没有关系，如果有人进来，因此受到了伤害，那是他自己的事情，不能把我抓去坐牢。

有律师朋友提出了个人自由的空间跟国家权力比例怎么去拿捏的重要问题，确实，在美国进别人家的院肯定不行，拿枪打你都行，但是在中国行不行就不好说了。不过回到我们演讲的主题，如果你把这个案件的争议集中在因果关系层面，其实没有好争的。但是如果你把这个视角跳出来，开始衡量家里自由空间大小的时候，就会发现它一下子跟每个人都息息相关了，而且涉及到很多规范上不得不去慎重考虑的东西。这就是客观归责理论的重要意义之所在。

客观归责理论的辩护意义

我想最后再跟大家强调的是，因为今天毕竟是一个刑辩论坛，我想简单说一下客观归责理论对辩护有什么样的意义。

我归纳了有三点，第一，它从事实转向规范，打开了辩护空间。如果始终把这个辩护的焦点集中在自然意义上的因果关系，其实没有什么好辩的，基本上经过侦查机关的侦查以后，因果流程差不多就固定下来了。这个时候找律师还不如去找物理学家和化学家，因为他们最知道怎么证明这个世界上的因果变化。相反只有把关注的焦点集中在规范评价和价值判断的时候，才是律师显身手的时刻。

所以客观归责一个非常重要的贡献就在于，区分了事实跟规范以后，使我们律师辩护的焦点一下子集中在规范评价上，而不像把事实和规范混在一起的时候，你不知道该从哪里着手，这是第一，从事实转向规范，打开了辩护的空间。

第二，这个负面清单式的排除法，特别契合律师这种辩护人的思维。虽然法律规定公诉人既要找有罪，也要找无罪的证据，律师也不能完全以当事人的意志为转移，但是通常来讲检察官还是一个入罪的思维，律师则是一个出罪的思维。客观归责理论下的每一条规则都是在告诉我们怎么出罪，所以这样一种负面清单式的排除法，跟律师的思维方式是非常接近的。

第三，它有一个详细的规则体系，这样一种详细的规则体系，为律师朋友们提供了非常明细的辩护路径。你可以这么去说理，当然法官听不听，我们就不敢奢望了。但是客观归责理论，不仅为我们打开了辩护空间，而且为我们提供了辩护的思维，也指明了辩护的路径。

所以如果要为今天的演讲做一个简短的总结的话，我想说的是，辩护人应该是客观归责理论最积极的支持者和实践者。因为它和你们的实际工作是最契合的。我也知道中国的法治环境目前可能还没有到那样精细化的程度，也许你在法庭上讲客观归责的时候，可能法官很快就不耐烦了，说你给我闭嘴。但是我想多多少少也会有可以给你发挥的时刻，当可以充分辩护的机会来临时，也许客观归责理论就会派上用场。就算法官不让你说，辩护词你肯定是要写的，如果你的辩护词这么去写，也会写得非常漂亮。

事实上也有法官在尝试着接受这个客观归责理论，今年年初的时候我有一个师弟在海淀法院当法官，他就用客观归责理论写了一个判决书，当时在朋友圈里面好多人都转了，还有学者专门评析了他的判决书。所以其实法官们也在试图去接受这些东西。如果律师朋友们在工作当中能够运用今天所学的客观归责理论，去重新思考自己的辩护策略，或者在撰写自己的辩护稿的时候，能够适当吸收一些其中的方法论，至于结论我们另当别论，这些方法论的精髓如果能够渗透到大家的辩护词当中，那我觉得就是我们今天最大收获了。

我就先说到这里，谢谢大家！

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