专利创造性杂谈（一）│ 本领域技术人员到底是什么人？
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.n）
作者：高才进
原标题：创造性杂谈（一）│本领域技术人员到底是什么人？
IPRdaily导读：本领域技术人员来自哪个领域是清楚的，但是对于本领域技术人员知晓的知识范畴以及具备何种程度的创造能力的界定，其实不是一个事实问题，而是一个法律问题，隐含着判断主体对专利授权标准的立场，本质是一个基于专利法基本原则进行的利益平衡和价值选择，这种立场还会受到政策导向的影响。
在我国专利法中，“本领域技术人员”是一个重要的基础概念，实际上“他”是专利创造性判断的一个主体标准，涉及到专利审查和审判实务等多个程序，然而，对于“他”到底是谁，我们都感觉既熟悉又陌生。虽然专利审查指南中，对于“他”有看似准确的定义，但是对于定义中的很多表述在实践中仍然容易让人产生误解。
首先是“本领域”到底是指本申请的领域还是对比文件1的领域，对于这一问题必须明晰，如果领域都找错了，那这个技术人员必然选择的不对，创造性评判主体都错了，创造性结论可能谬以千里。一般而言，我们期待的对比文件1和本申请都是同一领域的，但是审查实践中，很多对比文件1是相近领域或者是较远的领域，尤其是一些转用发明，对比文件1的领域相差很远，如果找到的判断标准是对比文件1的本领域技术人员，那么他有何动机去将对比文件1改变为其他领域，因为这种改变往往会让对比文件1的本身技术方案有缺失，所以本领域指的应当是本申请的技术领域，只有这样，这个技术人员才会去相近领域或者较远的领域寻找技术灵感，从而为我所用，这样的改进才是有动机的。笔者曾经看过一个代理人答复审查意见时争辩到，“本申请是月饼盒领域，对比文件1是包装盒，包装盒的应用范围极其广泛，本领域技术人员不会想到将其用来装月饼”，可知在这个代理人的认知里，本领域是对比文件1的领域，如果是这样，确实如此，对比文件1中完全没有提到包装盒用于装月饼（虽然它可以装），但是如果是一个月饼盒领域的技术人员，当他看到对比文件1时，是可以想到将其用来装月饼的，这一逻辑才是创造性评述时的合理逻辑。
此外是定义中认为本领域技术人员应知晓其所属技术领域的普通技术知识，并且能获取其他技术领域的普通技术知识，但是未对“普通技术知识”进行定义，在浩如烟海的本领域书本里，哪些知识才是普通技术知识？随着科技发展迅速，普及知识的方式的多样化，对于不理解的知识，我们只需要在互联网上简单搜索就能获得答案，即使是一些深奥的内容，也有很通俗易懂的解答，那么这些技术知识是否普通就值得商榷。并且在审查实践中，通常是完成和对比文件的比对之后，再找出区别技术特征，然后去判断其是否属于普通技术知识，如果孤立地去看某一技术知识，不可能搜索不到相关内容，但是如果整体去看待对比文件，本领域技术人员是否有动机去搜索并应用这一普通技术知识，这一点值得商榷，笔者认为对于普通技术知识的认定不应该过于宽泛，如果认为本领域技术人员可以搜寻本领域乃至其他技术领域（实际上就是所有领域）的普通技术知识，遇到技术问题时，会如同电脑一般把所有的技术知识筛选一遍，那么这样判断下来，发明想具备创造性是很难的，因为电脑可以轻松从知识库中寻找答案，但发明人却要考虑种种成本、大费周章。
最后定义认为本领域技术人员不具备创造性，这一点是最难把握的，本领域技术人员懂的很多，所有的普通技术知识都能被他掌握，俨然本领域的专家，但却不具备创造性，这样的人设在现实世界中很难找到对应的人，因为申请人肯定自认为是具备创造性的人，而审查员却试图站在一个不具备创造性的角度去评判创造性，在专利审查中我们通常会遇到“本领域技术人员容易想到”的表述，申请人往往不能理解，既然本领域技术人员不具备创造性能力，又如何能够轻松想到本申请的技术方案。实际上，专利法中本领域技术人员的设定就是为了尽量客观地评判创造性的，但到了最后，还是陷入了主观判断的窠臼。俗话说，一千个人眼中有一千个哈姆雷特，当人们对一个事物或定义进行理解时，会本能地带入自身的知识和经历，如果让审查员或代理人主观去认定创造性能力的标准，势必会造成大家对这个概念产生分歧，比如有些审查员认为这样的改进不需要付出创造性劳动，与本领域技术人员没有创造性能力并不违背，但申请人认为这样的改进需要付出创造性劳动，各执一词，谁也不能说服谁。
综上，本领域技术人员来自哪个领域是清楚的，但是对于本领域技术人员知晓的知识范畴以及具备何种程度的创造能力的界定，其实不是一个事实问题，而是一个法律问题，隐含着判断主体对专利授权标准的立场，本质是一个基于专利法基本原则进行的利益平衡和价值选择，这种立场还会受到政策导向的影响。在当前打击非正常申请、提质增效、严把授权关的审查背景下，审查员倾向认为专利创造性的标准应当高一点，自然就会将本领域技术人员的知识和技能水平认定得高一点，如果理解了这一点，就可以放下对本领域技术人员到底是谁的执念。所以无需否认，对于不同时期，不同的个体，创造性的判断就是在波动变化的，但根据均值回归理论，只要不断实践、不断探究下去，就会不断趋近于真正的本领域技术人员。
作者：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：高才进
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
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