欧盟对加密资产的监管框架

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：张晔华

原标题：欧盟对加密资产的监管框架

IPRdaily导读：加密资产利益相关者的风险部分可能主要取决于两个方面的特征，一是加密资产性质和形式，二是参与加密资产活动的不同类型。本文将围绕这两个方面讨论一下欧盟对加密资产的法律定义和监管方法。

前言

欧洲在加密资产监管方面处于领先地位。2020 年 9 月 24 日，欧盟委员会（European Commission）公布了一项备受期待的关于建立欧盟层面的加密资产制度的提案[1]（下称‘MiCA’），2021 年 11 月，欧盟理事会（European Council）采纳了该提案。2022 年 3 月 14 日，欧洲议会（European Parliament）通过了该草案，目前该提案正待欧洲议会、欧盟理事会和欧盟委员会的三方谈判（‘trilogues’）。MiCA的最终敲定将协调整个欧盟的监管方法，并对加密资产的法律调整产生深远的影响，这种影响将不仅仅局限于欧洲。

加密资产利益相关者的风险部分可能主要取决于两个方面的特征，一是加密资产性质和形式，二是参与加密资产活动的不同类型。以下内容将围绕这两个方面讨论一下欧盟对加密资产的法律定义和监管方法。

-I-

加密货币的定义和法律分类

对新兴的加密资产和区块链行业进行分析、构建有效的监管框架和制定明确的法律政策的一个主要障碍是缺乏明确和通用的术语。在这一领域各种术语被使用，通常可以互换且没有明确的定义。更重要的是，当涉及到加密货币、代币、区块链和分布式账本技术 (DLT) 时，资产的性质和功能快速流动且迅速发展，以至于准确定义他们特别困难。因此，在开展讨论前需要注意，不同国家不同法律中所使用的加密资产和代币相关的术语在内涵和外延上可能不同，具体取决于使用它们的上下文。

根据CoinMarketCap 收录的数据，从2009 年比特币推出到2020 年，全球已经发行了超过 5000 多种加密资产。加密资产是一种主要依赖于密码学和分布式账本技术 (DLT) 的资产。DLT 本质上是电子交易的记录或分类帐，与会计分类帐非常相似。它的独特之处在于它由共享或 “分布式” 参与者网络（“节点”）而不是中心化实体维护。因此，它避免了中央存储系统所面临的代表潜在故障单点的缺点。

在加密资产领域通过的任何立法都应该是具体的、面向未来的并且能够跟上创新和技术发展的步伐。应尽可能广泛地定义“加密资产”和“分布式账本技术”，以涵盖目前不属于欧盟金融服务立法范围的所有类型的加密资产。金融行动特别工作组(FATF) 于 2018 年 10 月采用的新标准引入了虚拟资产的定义 （比“虚拟货币”更广泛）[2]。MiCA 将“加密资产”定义为可以使用分布式账本技术或类似技术以电子方式传输和存储的价值或权利的数字表示[3]。这是一个明确旨在广泛涵盖诸如加密货币等资产的定义，超出了虚拟货币的定义，以及广泛的代币。因此，可以理解欧盟立法中“加密资产”的任何定义都应符合FATF建议中规定的“虚拟资产”定义。

将加密资产划分为四种主要资产原型的全球共识已经逐步呈现：支付/交换（例如，比特币和等价物）、证券（投资组成部分，包括未来现金流的所有权和承诺）、效用（获得特定产品、服务或协议）和混合加密资产（前述加密资产以各种混合形式进行组合）。这种分类是一种从功能上的初步分类。

欧盟委员会在MiCA的工作组文件中就上述分类给出了进一步的解读[4]，根据这种解读，我们可以对加密资产做出以下法律分类：

1

支付/兑换/货币代币

“支付/兑换/货币代币（Payment/exchange/currency tokens ，通常称为虚拟货币或加密货币）。这些代币用作交换手段（例如，使代币发行者以外的其他人能够购买或销售商品/服务）。他们也可以为投资目的而持有，即使这不是他们的预期功能。支付令牌的例子包括比特币（Bitcoin ）或莱特币（Litecoin）。 “稳定币（stablecoins）” 是一种相对较新的支付代币形式，具有旨在稳定其价值的特定功能。 “稳定币” 通常由实物资产或基金（例如短期政府债券、法定货币）或其他加密资产支持。它们也可以采用算法 “稳定币” 的形式（算法‘algorithm’被用作稳定币值波动的一种方式）”[5]。 在中国不可以，但在很多地区，像比特币这样的代币是可以用来直接购买商品的。

2

投资/证券代币

“ 投资代币（Investment tokens）可以提供与公司相关的权利（例如以所有权和/或类似于股息的实体的形式）。持有者可以借助投资代币进行分红（dividend distribution），或拥有投票权（voting rights）”[6]。目前，绝大多数ICO代币都是证券型代币。投资代币，它不仅仅是一种货币，它和传统的股票或债券一样，为代币持有人创造利润，因此最先受各国证券法监管。

3

实用型代币

“实用型代币（Utility tokens）有两个主要功能。其中一些提供对特定当前或预期服务或商品的访问权限（类似于代金券）。另外一些是为了奖励维护 DLT、验证和记录交易的操作者。实用代币的一个例子是 Filecoin”[7]。Filecoin 提供给持有者一种存储数据的可用空间。大多数实用型令牌并不是作为投资设计的。实用代币保证购买者有权使用协议或实用程序 ，但购买者没有利润保证。实用型代币主要由公司发行，用来资助他们项目的开发，实用型代币的价值由代币未来的利用率决定。像支付和投资代币一样，一些实用代币可以在二级市场上交易 。实用代币的特点，决定了其本身不能落入任何现有的欧盟监管法律之中。

4

混合代币

“混合代币（hybrid tokens）在发行时具有使其能够用于多个目的的功能”。

简而言之，关于加密资产的监管指导和立法举措似乎正在向三类分类（支付、实用程序和证券代币）趋同。随着时间的推移，这种广泛的分类可能会变得更加精细，因为立法者、监管机构和法院会遇到越来越多样化的加密资产。欧盟通过将代币纳入与不同的特定功能相关的一般类别—支付、投资和效用—来确定代币的法律待遇，但需要注意的是，加密代币往往结合更多功能并呈现流动特性。因此，这三者之间的界限是模糊的。在代币生命周期的不同阶段，法律制度可能会相互重叠或承继。

A.  现有监管制度的覆盖范围

2019年1月9日，欧洲银行业管理局（EBA）发布了向欧盟委员会提供有关加密资产建议的报告。在报告中，EBA 指出： “与加密资产相关的活动和交易通常不属于当前欧盟金融监管框架的范围，因此消费者没有得到充分保护（特别是与资产托管钱包供应 ‘custodian wallet’和加密资产交易平台相关的特定服务）”[8]。 

MiCA重申了：“加密资产是一种主要依赖于密码学和分布式账本技术 (DLT) 1 的数字资产。一些加密资产可以作为金融工具市场指令 — MiFID II 下的金融工具或电子货币指令 — EMD2 下的“电子货币”，但其中大多数不属于现有欧盟金融监管的范围。在欧盟金融监管未涵盖加密资产的情况下，与此类资产相关的服务（例如交易所、交易平台、托管钱包提供商）缺乏适用规则，使消费者和投资者面临重大风险。加密资产二级市场也存在巨大的市场诚信风险（例如市场操纵）”[9]。

针对上述观点，欧盟委员会做出了一个形象的监管法律体系的适用图[10]（见下图）：

从图中可以看出，三种基本类型的加密资产相互重叠的部分即为混合代币。红色边框代表受MiFID II调整的“金融工具”，绿色边框代表受或EMD2 调整的“电子货币”，黄色边框代表受AMLD调整的“虚拟货币”（目前已更新到AMLD6）。

具体而言，现有的欧盟金融服务立法可能已经涵盖了一些加密资产，但其中大多数不会包含在内。在考虑欧盟金融监管是否适用于加密资产时，一个重要的问题是相关加密资产是否构成“金融工具” （financial instrument）或“电子货币” （electronic money）。

EBA认为：“加密资产是一种私人金融资产，主要依赖密码学和分布式账本技术作为其感知或内在价值的一部分。存在广泛的加密资产，包括支付/交换代币(payment/exchange tokens)（例如，所谓的虚拟货币 (virtual currencies ,VC)）、投资代币(investment tokens)和访问商品或服务的代币(tokens to access a good or service)（所谓的“实用程序”代币(‘utility' tokens)）”[11]。在报告中，EBA 验证了指令 2009/110/EC（第二个电子货币指令或 EMD2）和/或指令 2015/2366/EU（第二个支付服务指令或 PSD2）是否适用于加密资产，更准确地说，是否适用于加密资产有资格作为“电子货币”和/或“资金”。根据 EBA 的规定， “（是否符合）资格（的判定）需要逐案进行，每次都要考虑所涉及的加密资产的特征。根据 EBA， “加密资产 i) 以电子方式存储，ii) 具有货币价值，iii) 代表对发行人的债权，iv) 以换取收到的货币发行，目的是执行付款交易，和 v) 被发行人以外的其他人接受” [12]，则属于电子货币。如果加密资产符合EMD2中“电子货币”的条件，则此类加密资产的发行者需要获得电子货币机构的许可，其发行机构需满足该指令关于业务开展、审慎监管、电子货币发行与赎回的规定；PSD2 可能适用于与此类加密资产相关的支付服务。

英国金融行为监管局（“FCA”）在其加密资产指南（“FCA 报告”）中表示，比特币、以太币等支付代币不太可能代表（EMD2下）的电子钱(e-money)，因为除其他外，它们通常不是在收到资金时集中发行，也不代表对发行人的主张[13]。

根据金融工具指令 (MiFID II) 中的市场，一些加密资产，尤其是一些“投资代币”或一些“稳定币”，可能符合“金融工具”的要求。根据 MiFID II ， “金融工具” 尤其是 “可转让证券” （transferable securities）（例如股票、债券和任何其他有权购买或出售任何此类可转让证券的证券）、“货币市场工具” （money market instruments）、“集体投资单位” 承诺（units in collective investment undertakings）和各种衍生合同（derivative contracts）。证券代币如果有资格作为金融工具，则与可转让性（在受监管的市场上）和流动性相关的标准将触发相关立法（关于发行、交易和交易后）的应用。就加密资产符合 MIFID II 下的金融工具的条件而言，全套欧盟金融规则（包括招股章程条例（PR）、透明度指令（TD）、市场滥用条例（MAR）、卖空条例（SSR)、中央证券存管条例 (CSDR) 和结算终局指令 (SFD)）可能适用于其发行人和/或开展与其相关活动的公司。

对于上述这两种已经落入现有监管系统（例如MiFID II，EMD2）的加密资产，应该如何具体掌握其规则，可以参考下表提供的法规清单（非穷尽）。

法规名称	调整内容
Second Markets in Financial Instruments Directive (2014/65 UE Directive, MiFID II) 第二版金融工具市场指令 (MiFID II) Markets in Financial Instruments Regulation (Regulation 600/2014, MiFIR) 金融工具市场监管 (MiFIR)	调整资本市场相关的服务，尤其当符合MiFID II下金融工具的定义时，会调整其相关的ICO/STO行为。
Prospectus Regulation(2017/1129/EU) 招股说明书规定(PR) European Transparency Directive (2013/50/EU) 透明度指令(TD)	发行人作为投资者的义务；适用于一级市场和上市 披露要求，招股说明书格式等
European Markets Infrastructure Regulation (EMIR) 欧洲市场基础设施法规 (EMIR)	衍生品市场；中央清算义务
Directive on criminal sanctions for market abuse 2014/57/EU (CSMAD/MAD II) 市场滥用的刑事制裁法令(CSMAD/MAD II)	市场滥用的刑法规制
Market Abuse Regulation EU 596/2014 (MAR) 市场滥用管理规范(MAR) Short Selling Regulation(236/2012/EU) 卖空规则(SSR)	调整发行人的行为以防止内幕交易和市场操纵行为，同时适用于一级市场和二级交易市场
Regulation (EU) No 575/2013 (the Capital Requirements Regulation, CRR)       资本要求条例 (CRR)） Directive 2013/36/EU, (the Capital Requirements Directive, CRD IV) 资本要求指令 (CRD))	最低资本金要求
Central Securities Depositories Regulation (909/2014/EU) 中央证券存管条例 (CSDR) Settlement Finality Directive (98/26/EC) (SFD) 结算终局指令 (SFD)	发行服务，重在交易后阶段的结算
Alternative Investment Fund Management Directive (2011/61/EU) 另类投资基金经理指令(AIFMD)	适用于对冲基金、私募股权基金和房地产基金等替代性投资
European Investment Firm Regulation 2019/2033 on the prudential requirements of investment firms (“IFR”)               关于投资公司审慎要求的欧洲投资公司条例 2019/2033（“IFR”）  European Investment Firm Directive 2019/2034 on the prudential supervision of investment firms (“IFD”) 关于投资公司审慎监管（“IFD”）的欧洲投资公司指令 2019/2034	与CRR/CRD类似，但适用于MiFID授权下的投资公司。
Directive 2015/2366/ EU,  second Payment Services Directive (PSD2) 支付服务指令2 (PSD2)	电子货币的支付
Directive 2009/110/EC, second Electronic Money Directive, (EMD2) 电子货币指令2 ( EMD2）	电子货币的发行、赎回，审慎义务等

总之，有资格作为投资工具或电子货币的加密资产属于欧洲金融监管的范围。具体而言，发行和交易证券的要求适用于具有投资成分的代币，而管理电子货币和支付服务提供商的规则适用于支付代币。然而，因为现行金融服务法规在制定时并没有考虑DLT和加密资产，所以在适用时遇到很多难题：将加密资产投资置于现有保障措施和投资者保护计划之下的尝试是被具体风险证明的，而且，现有要求并不总是适合区块链行业的企业和初创企业的特征。于是，欧盟委员会发布一项新的立法提案，旨在测试用于金融工具交易和结算的分布式账本技术 (DLT) 市场基础设施解决方案的试点制度[14](下称‘Pilot Regime’)。拟议的试点制度将允许某些市场参与者（包括授权投资公司和市场运营商）获得运营 DLT 多边交易设施（“MTF”）和中央证券存管机构（“CSD”）运营 DLT 证券结算系统的许可。试点制度仅适用于满足特定资格要求的证券，旨在确保试点制度仅以小规模运作，并且限制了DLT市场基础设施中可转换证券的发行和交易规模，以维持金融稳定。试点制度计划运行五年，之后 欧洲证券和市场管理局（ESMA）将为委员会准备一份报告以评估试点制度是否可行或是否需要修改。与引入拟议的试点制度相关，委员会还根据 MiFID II 第 4 条提议修订了‘金融工具’的定义，以使其包括通过 DLT 发行的此类工具。

综上，可以明确有三类受监管的数字代币属于现有欧盟金融服务制度的范围：

1. 符合 EMD2 要求的“电子货币”条件的数字代币。

2. 符合MiFID II ‘金融工具‘定义的“证券代币”，受金融服务监管方案约束。

3. “DLT 可转让证券”，受试行制度提案‘Pilot Regime’的约束。

不受欧盟现有法律监管的数字代币是指那些不在欧盟金融服务制度范围内的代币。这一类别包括各种各样的数字代币，通常是实用和支付类型的加密资产，以及具有混合功能的加密资产。

请注意，不受监管一词并不意味着这些数字代币不在任何欧盟立法的范围内，而只是金融服务监管框架不适用于它们。例如，支付代币通常属于“虚拟货币”的定义，因此受制于AML / CFT（反洗钱/打击资助恐怖主义）法律条款。同样，将不受监管的数字代币出售给公众“消费者”将触发欧盟消费者保护一揽子计划的应用。在分析与运营相关的法律影响时，税务考虑也是一个相关的法律角度数字代币。

B. MiCA新覆盖的加密资产种类

并非所有代币都可以根据其特定功能被现有法律制度捕获，尤其是通常被称为实用代币的加密资产的情况。MiCA的出现就是为了填补法律真空，以确保为不断发展的行业提供一个连贯、全面的法律框架。如果最终通过，MiCA 提案的效果将是将几乎所有加密资产纳入欧盟金融服务监管范围内。这包括分散的加密货币（如比特币）、实用程序代币（如 Filecoin）以及在区块链上保护的数字收藏品（如 Crypto-kitties）。MiCA 主要涵盖以下类型的加密资产[15]：

1) 资产参考代币（asset-referenced token），其定义为通过参考几种法定货币、一种或多种商品或一种或多种加密资产或它们的组合的价值来保持稳定价值的加密资产[16]。通过稳定其价值，这些资产引用代币通常被其持有者用作购买商品和服务的支付手段以及价值储存手段。

此类别适用于“不与法定货币挂钩”的稳定币，并且它们应当不符合“金融工具”的条件。除了与法定货币挂钩外，稳定币还可能与证券、商品、房地产、金融工具或其它资产等现实世界资产相关， 或者与一种和多种加密资产相关。最受欢迎的与加密货币挂钩的稳定币是由MakerDAO创建的Dai（市值5680万美元），其面值与美元挂钩，由以太坊抵押。与其他资产挂钩的稳定币的例子是PAX黄金（PAXG）（市值3.3亿美元），它依靠的是黄金储备。

值得注意的是，还存在一种不依赖任何外部资产的算法稳定币（Algorithmic Stablecoin），它通过模拟货币政策的算法来调整市场代币的供应总量，在稳定币价格高于锚定价格时增加市场供给，在稳定币价格低于锚定价格时后回收供给，或者以提供套利空间平衡稳定币价格。算法稳定币代表了真正去中心化的样子。MiCA 指出，“算法稳定币不应被视为资产参考代币，前提是他们的目标不是通过引用一项或多项其他资产来稳定其价值”[17]。算法稳定币比较知名的包括Ampleforth（AMPL）、Based、Empty Set Dollar（ESD）和Dynamic Set Dollar（DSD）。

2) 电子货币代币（e-money tokens），被定义为加密资产，其主要目的是用作交换手段，旨在通过参考法定货币的货币价值来维持稳定的价值[18]。

此类加密资产的功能与EMD2中定义的电子货币的功能非常相似。与电子货币一样，此类加密资产是硬币和纸币的电子替代品，主要用于支付，但仅通过参考一种法定货币来确定其价值。MiCA确定：“符合 EMD2 下‘电子货币’但不符合 MiCA 监管提案下‘电子货币代币’资格的加密资产将在 MiCA 的范围之外，尽管它们有相似之处，但在 EMD2 下符合‘电子货币’资格的数字代币和‘电子货币代币’之间存在一些差异。例如，EMD2 下的‘电子货币’持有人始终可以向电子货币机构提出赎回，并且拥有在任何时候以法定货币面值兑换法定货币的合同权利”[19]。相比之下，一些电子货币代币并不向其持有人提供对其发行人的此类法定主张，因此可能不属于 EMD2 的范围。也就是说，‘电子货币’的持有者始终对电子货币机构拥有债权，并且拥有随时以法定货币法币按面值要求偿还所持有电子货币的合同权利，而‘电子货币代币’不一定是这种情况。

“创建不属于 EMD2 范围内数字代币的所谓‘电子货币代币’的法律制度的原因是创建一个广泛的定义来捕捉市场上都引用一种单一法定货币的所有类型的数字代币，以防止根据 EMD2 的规定进行监管套利或规避欧盟规则。一些稳定币，根据它们的结构，与法定货币 1:1 挂钩，例如 Tether，可能属于这一类别”[20]。这种与法定货币挂钩的稳定币是最常见的类型，它们与美元或欧元等法定货币挂钩，通常以1:1的比例挂钩支持一篮子以美元或欧元计价的资产。这意味着每一个这样的稳定币的存在，理论上都有一个银行账户中的法定货币与其对应。当前，最受欢迎的法币抵押的稳定币是Tether（USDT，市值620亿美元）和USD Coin（USDC0，市值273亿美元）。

3) 实用型代币（utility token）是指一种加密资产，旨在提供对 DLT 上可用的商品或服务的数字访问，并且仅被该代币的发行者接受[21]。

与上述概念基本相同，“实用型代币”具有与数字平台和数字服务的运营相关的非金融目的，应被视为一种特定类型的加密资产。例如由注重隐私的网络浏览器 Brave 发行的基本注意力代币 ( BAT ) .

可见，MiCA调整的重点是稳定币（具有稳定价格功能的加密资产的子集），稳定币也是去中心化金融（“DeFi”）的重要组成部分。根据区块链数据分析机构Messari发布的报告显示，截至2021年8月，27种全球主要的稳定币总市值约为1180亿美元，比2020年上涨332.23%。稳定币如果被消费者广泛采用，会对金融稳定和货币主权带来额外的挑战。因此，为避免监管套利并确保对消费者的充分保护，各国政府都非常注重对这些“稳定币”的监管设计。MiCA法规的监管力度可以分为三个层次：某些规定适用于所有加密资产，尤其是实用代币。更严格的要求适用于被归类为资产参考代币或电子货币代币的稳定币。最严格的要求保留给欧洲银行管理局指定为重要的稳定币。这些重大代币在透明度、操作和治理方面将受到严格的监管标准。

无论是上述哪种对于加密资产的定义，在理解其概念的时候一定要注意：上述定义都是一种功能性定义。其分类取决于代币所实现的功能，而不由其名称决定的。例如，稳定币可以成为MiCA定义下的“电子货币代币”和“重要资产参考代币”，但由证券支持的稳定币也可能被视为证券或金融工具。若比特币、莱特币等数字代币并不专注于稳定代币的价值，便不在MiCA法规提案的调整范围内，除非其本身可以作为实用代币使用。

综上所述，对上述所有加密货币的分类和法律监管进行总结，可以得出下表中的适用图： 

分类	细分	法律监管
投资/证券代币(Investment/securities tokens)	证券代币(Securities tokens) — 符合 MIFID II 下的金融工具的条件	1）受现有EU财务监管法规的监管，例如MiFID2, PRD,EMD2,PSD2等 2）Pilot regime对DLT可转让证券的限制	AML6, KYC, Consumer Protection Provisions, GDPR, 等
DLT 可转让证券(DLT transferable securities)
支付/兑换/货币代币(Payment/exchange/currency tokens)	符合 EMD2 要求的电子货币
其他
电子货币代币(e-money tokens)	MiCA旨在捕获欧盟金融服务立法目前未涵盖的所有加密资产
资产参考代币(asset-referenced token)
实用型代币(Utility tokens)	实用型代币
其他

-II-

加密资产相关的活动及其法律性质

下面以加密资产的生命周期为序厘清一下涉及加密资产服务的各种活动类型。

活动类别	释义	涉及的法律分类
创建和发布	— 包括在首次创建和发布（Initial Coin Offering (ICO) ）下列加密资产过程中的任何活动: 1) 加密资产和区块链为基础的代币，和/或 2) 基于加密资产产生价值的金融工具 — 还包括衍生发行（derivatives issuance）：例如期货（Futures），互换（Swaps） — 以及代币的承销服务（Underwriting services）	主要指发行活动
存储	软件程序控制的管理行为，例如Coinbase等提供的加密货币钱包等服务	保管和存储加密资产的活动
交换	线上或线下的买卖代币的行为，包括 a) 中心化的加密货币交易服务（包括各种平台和中介，代下单，ATM等） b) P2P交易服务 c) 去中心化的交易服务(Decentralized exchanges)	加密资产交易平台的运营 加密资产与其他加密资产的交换 代表第三方执行加密资产订单
支付	便于代币购买商品的各种门户，例如提供汇款(remittances)，支付服务的机构或平台	将加密资产换成法定货币的法定货币 代表第三方执行加密资产订单
挖矿	为进行区块链交易提供特别操作的代理机构，包括哈希服务（Hashing services），挖矿和矿池（mining pools）服务的各种服务	也是发行或分发的一种方式
投资	从事代币购买，交易和销售的主体（包括零售和机构投资）及其行为。主要包括交易所交易基金（ETF），投资顾问，资产管理服务，投资中介服务，投资咨询服务	代表第三方保管和管理加密资产
其他	加密资产生态圈内提供其他外围服务的主体及其行为。范围比较广泛，涉及ICO评估服务，合规服务（KYC,AML,CFT），数据服务，软件开发，区块链分析等	提供有关加密资产的建议

加密资产涉及的活动类型有一些是由加密资产的属性和底层基础设施专门启用的活动，例如加密资产挖掘活动（哈希’hashing’服务、矿池运营商）以及专门为加密资产量身定制的外围服务（例如区块链分析和取证）等。加密资产的独特属性还支持新型的所有权和托管，例如非托管钱包服务。与加密资产相关的中介服务很大程度商与传统中介服务有相似性，但由于对象不同具有一些新型的特点，例如加密资产交易所和交易平台、金融服务和产品（例如衍生品’derivatives’、ETF）、资产管理人、托管人、数据服务提供商和支付服务提供商等。

MiCA 主要专注于加密资产的发行和加密资产服务的提供。加密资产的发行人将被要求注册为法人实体，在任何发行之前制作和发布白皮书，并采用标准的营销方法。白皮书必须包含规定的最低限度信息，但不需要事先获得批准，除非它们与资产参考代币或电子货币代币有关。资产参考代币和电子货币代币的发行人需要获得监管机构的授权。MiCA 定义了加密资产服务提供商（Crypto-Asset Services Providers, ‘CASP’）必须获得授权的广泛活动范围。与发行人一样，CASP 必须建立为法人实体。CASP 将需要遵守与传统金融服务公司类似的监管规定，例如行为、客户资产保护、市场滥用和审慎要求。

A. 加密资产发行人

代币发行是指代币创建（例如通过挖矿’mining’或预挖’Pre-mine’）和分发过程（例如通过公开代币销售）的组合。代币发行的这两个阶段通常在本质上是联系在一起的，并由同一个参与者（即发行人）执行。

代币一旦创建和分发，可以在二级市场上以多种方式进行交易、交换和转移，即所谓的二级市场交易。二级市场交易主要包括链上和链下两种不同的形式：链上交易（on-chain）就是通过底层 DLT 系统直接转移和交换代币。链下交易（off-chain）是在DLT 系统之外进行转账和交易服务。例如通过加密货币交易平台，或者场外交易办公桌（over-the-counter (OTC) desks）等直接交易。

1) 一般规定

MiCA 对发行人设定了许多共同要求，例如，根据第 13(1) 条，发行人必须：a) 诚实、公平和专业地行事；b) 以公平、清晰和不误导的方式与加密资产持有人沟通；c) 预防、识别、管理和披露可能出现的任何利益冲突；d) 维护其所有系统和安全访问协议以符合适当的联盟标准。但       消费者和投资者保护是 MiCA 的主要关注点。目前加密资产行业引起的主要担忧就是由于欺诈和市场操纵对投资者和消费者造成的损害，所以也是监管的重点。保护消费者和投资者并采取措施确保市场诚信将有助于在消费者和机构之间建立对加密资产的信任，并最终可能导致加密资产和区块链技术得到更广泛的使用。下面就目前实践中经常发生的一些争议点来看以下MiCA的一些新规定。      

首先，要在欧盟提供和营销加密资产，发行人必须注册为法人实体，并且必须发布根据第 5 条准备的白皮书。加密资产发行人必须是法人实体的义务可能会给发行去中心化且没有可识别发行人的 DeFi 项目带来重大挑战。因为这些项目旨在利用 DLT 实现点对点融资，并且发行人有时无法识别。

其次，为公开发行设定将来某一时限的发行人还必须制定有效的安排以保护在发行期间筹集的资金的安全。也就是说在向公众发售期间收集的资金或其他加密资产必须由以下任何一方保管：a) 信贷机构，在向公众发行期间筹集的资金应采用法定货币的形式；b) 被授权代表第三方保管和管理加密资产的加密资产服务提供商。这一规定将改变进行代币销售的方式，确保资金保存在发行人部署的智能合约中，为投资安全做保证。

此外，第七条涵盖了对监管机构的通知要求，MiCA并不需要监管机构批准此类加密资产的白皮书或任何营销活动。但是，白皮书需要在发布前 20 个工作日通知监管机构。且必须提供评估，解释为什么白皮书中描述的加密资产不是金融工具或其他欧盟立法监管的其他类型资产的原因，而不仅仅是一句断言，声称其发行的代币并非“金融工具”。进一步的，MiCA规定加密资产的购买者不得相互获得优惠待遇，除非发行人发布的白皮书中披露了这种优惠待遇。这一要求将确保发行人在未完全披露其发行条款的情况下，无法向早期购买代币的人提供大幅折扣。许多早期的代币销售将涉及私人销售，对项目的初始（通常是机构）支持者有很大的折扣。

最后，目前很少有代币发行提供撤回权，绝大多数投资协议都明确规定投资资金在任何情况下都无法撤回。MiCA对此设定了新的要求：a) 加密资产的发行人必须向直接从发行人或从代表发行人出售加密资产的 CASP 购买加密资产的消费者提供撤回权。消费者可以在购买后 14 天内行使这项权利来撤销他们的加密资产购买协议，而不会产生费用或给出理由。与此权利相关的信息必须包含在加密资产白皮书中；b) 相关发行人或 CASP 必须及时偿还消费者收到的所有款项，不得无故拖延，不得迟于获知消费者撤回决定后的 14 天；c) 撤回权不适用于加密资产进入交易平台且在公开发行认购期结束后不得行使的情况。

2) 资产参考代币发行的特殊要求

资产参考代币的发行人必须先获得其母国指定监管机构的授权，然后才能被允许向公众提供代币或寻求这些代币的准入。代币必须在交易平台上交易。为了获得授权，资产参考代币的发行人必须在欧盟建立为法人实体。

必须获得授权的要求可以被豁免，如果：1) 发行资产参考代币的信贷机构；并且，就特定发行而言，未偿资产参考代币2) 低于 5,000,000 欧元或 3) 发行给合格投资者。尽管有这些豁免，但始终需要发布白皮书。

资产参考代币的发行人必须始终拥有至少等于以下金额中较高者的自有资金：a) 35 万欧元（约 400,000 美元）；b) 第 32 条所述储备资产平均金额的 2%。就 (b) 点而言，储备资产的平均金额是指在过去 6 个月内的平均储备资产金额，以每个日历结束日计算。这些资本要求将使较小的参与者难以成为资产参考代币的发行人。

至少满足以下三个标准的资产参考代币将在授权时被视为重要发行人，并将由监管机构每年重新评估：1）客户群规模超过200万自然人或法人；2) 发行的资产参考代币的价值或其市值（如适用）超过 10 亿欧元；3）这些资产参考代币的交易数量和价值超过每天50万笔或每天1亿欧元；4）资产参考代币发行人的资产储备规模超过10亿欧元；5）资产参考代币在七个或更多成员国中使用。对重大资产参考代币的发行人，资本要求门槛应设定为储备资产平均金额的 3%，而不是 2%。

3) 电子货币代币发行的特殊要求

此类代币的发行人必须遵守三个主要要求：a) 被授权为银行或电子货币机构；b) 符合 EMD2中关于于电子货币机构的要求；c) 根据条例第46条的规定发布白皮书。仅由合格投资者营销、分发和持有的电子货币代币有一些豁免，例如未偿电子货币代币的平均数量低于 12 个月内500万欧元的门槛，或低于发行人的成员国设定的较低门槛。

此外，电子货币代币的发行人需要满足四个条件：a) 向电子货币代币持有者提供对发行人的债权；b) 在收到资金时按面值发行电子货币代币；c) 根据持有人的要求，随时以面值赎回以现金或信用转账方式持有的代币的货币价值；d) 在白皮书的显着位置说明赎回条件，包括任何适用的费用。赎回费只能在白皮书中明确说明的情况下适用，并且必须与实际发生的成本成比例和相称。

与上述资产参考代币的情况相同，符合至少三个上述条件的发行人也将被视为“重要的电子代币币发行人”，包括 USDC 和 USDT 等主要的全球稳定币，MiCA 给出了需要满足的比EMD2 更高的额外要求，包括维持相当于其储备资产 3% 的资本金。        

B. 加密资产服务提供商

MiCA首次在欧洲法律中提供了一套适用于加密资产市场的统一定义。根据MiCA的规定，加密资产服务提供商是指其职业或业务是在专业基础上向第三方提供一项或多项加密资产服务的任何人[22]；“加密资产服务”是指下列与任何加密资产相关的任何服务和活动：(a) 代表第三方保管和管理加密资产；(b) 加密资产交易平台的运营；(c) 将加密资产与法定货币进行兑换；(d) 将加密资产与其他加密资产的交换；(e) 代表第三方执行加密资产订单；(f) 加密资产的存储；(g) 代表第三方接收和传输加密资产订单; (h) 提供有关加密资产的咨询业务[23]。

MiCA对CASP的范围界定地非常宽泛。任何通过商业方式提供本条例中定义为加密资产服务的任何服务的人，都将被归类为 CASP，并且需要获得此类授权才能运营。只有在欧盟 (EU) 成员国之一设有注册办事处并根据 MiCA 获得相关国家主管部门授权作为加密资产服务提供商的法人才能提供加密资产服务。这意味着位于非欧盟司法管辖区并希望向欧盟客户积极推广和/或宣传其服务的人员必须获得完全授权。如果在欧盟内的人主动寻求位于第三方国家公司提供的加密资产服务，那么这家公司可以不被视为在欧盟内提供服务。根据欧洲其他市场立法中熟悉的“通行证(passport)”原则，在一个成员国的授权将对整个欧盟有效。希望提供跨境服务的 CASP 需要通知其监管机构。ESMA 将被要求维护在欧盟授权的所有 CASP 的公共登记册。

根据MiCA为受监管的“加密资产服务”制定的框架，为了提供加密资产服务，包括运营加密资产交易平台以及将加密资产兑换为法定货币或其他加密资产，相关公司必须被授权为加密资产服务提供商、投资公司或信贷机构。授权过程将涉及对公司业务的严格审查，包括与其执行管理相关的，特别是他们的适用性和能力、其所有者/控制者及其系统和控制。

寻求获得 CASP 授权的法人需要向其注册办事处所在成员国的监管机构提交申请。条例第 54 条提供了需要提交的信息的综合清单。所需信息将包括法人实体的详细信息、有关其政策和程序的信息以及其拟议的运营计划，包括治理安排、风险管理和业务连续性计划。最重要的两条要求还包括第60条的”审慎要求”以及第61条的“组织要求”。第60条规定CASP 将需要保持足够的资本以满足其审慎要求。在任何时候，他们都需要拥有等于或高于以下任何一项的资金：1) 根据所提供的加密资产服务，达到条例附件 IV 规定的最低资本要求；2) 上一年固定管理费用的四分之一，每年进行审查。第61条规定在欧盟寻求授权的 CASP 将需要向监管机构证明其管理机构是能胜任的，并且总体而言，它们具有适当水平的知识、技能和经验来履行其职责并遵守其监管义务。例如提供CASP的内控机制、风险评估程序和业务连续性计划的说明。除此之外，直接或间接拥有超过 20% 的股本或投票权，或控制 CASP 的受益所有人也需要证明他们是能胜任的。例如，对于CASP的高管或持有20%股份以上的自然人，必须提交他们的无犯罪记录，无犯罪记录应该涉及的领域有：商法、破产法、金融服务法、反洗钱法和反恐法。

对于上述每一种CASP，MiCA还有针对性的提出了特别的要求，此处暂不赘述。需要强调的是：欧盟各成员国对金融科技采取功能性金融监管，其监管是基于活动和产品，而不是基于经济实体。也就是说，法律对于加密资产活动的管理，并不是依据其公司的性质来决定的，而是依据其商业活动或行为的性质来决定的，所以许多情况下，需要Case-by-case的分析，与公司是否将自己标识为金融科技公司或者交易平台无关，不能根据经济实体直接定性其为某种法律适用的类型。

综上，MiCA特别关注监管稳定币的规则，尤其是那些有可能成为广泛接受和系统性的稳定币以及交易所等加密资产供应商。目的是提供一个全面和透明的监管框架，建立一套统一的规则，能够给投资者提供保护，拥有透明度和治理标准，同时保证数字资产生态系统蓬勃发展。    

MiCA 法规通过并公布文本后次日生效，并在生效后18 个月正式执行。也就是说MiCA可能在 2023 年第二季度生效。MiCA的实施，将会赋予加密资产服务商沉重的当地合规义务，需要提前进行准备。如果有必要，在衡量成本风险和收益后，须要尽早布局。

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注释：

[1]Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937，EUR-Lex - 52020PC0593 - EN - EUR-Lex (europa.eu)

[2]COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT IMPACT ASSESSMENT, Accompanying the document Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Markets in Crypto-assets and amending Directive (EU) 2019/1937，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52020SC0380

[3]Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937，EUR-Lex - 52020PC0593 - EN - EUR-Lex (europa.eu)

[4]COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT IMPACT ASSESSMENT, Accompanying the document Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Markets in Crypto-assets and amending Directive (EU) 2019/1937，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52020SC0380

[5]Id.

[6]Id.

[7]Id.

[8]EBA reports on crypto-assets, Report with advice for the European Commission on crypto-assets, https://www.eba.europa.eu/eba-reports-on-crypto-assets, Page 17-18, https://www.eba.europa.eu/sites/default/documents/files/documents/10180/2545547/67493daa-85a8-4429-aa91-e9a5ed880684/EBA%20Report%20on%20crypto%20assets.pdf

[9]Proposal for a Regulation on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) ,2019/1937,  COM(2020) 593/3 2020/0265 (COD)，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/DOC/?uri=CELEX:52020PC0593&from=EN，Page 15-16

[10]COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT IMPACT ASSESSMENT Accompanying the document Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Markets in Crypto-assets and amending Directive (EU) 2019/1937，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52020SC0380

[11]EBA reports on crypto-assets, Report with advice for the European Commission on crypto-assets, https://www.eba.europa.eu/eba-reports-on-crypto-assets

[12]EBA reports on crypto-assets, Report with advice for the European Commission on crypto-assets, Page 12-13, https://www.eba.europa.eu/sites/default/documents/files/documents/10180/2545547/67493daa-85a8-4429-aa91-e9a5ed880684/EBA%20Report%20on%20crypto%20assets.pdf

[13]Legal Landscapes Governing Digital. Tokens in the European Union. MAY 2021, Page 9, https://4actl02jlq5u2o7ouq1ymaad-wpengine.netdna-ssl.com/wp-content/uploads/2021/05/Legal-Landscapes-Governing-Digital-Tokens-in-the-European-Union.pdf

[14]Proposal for a regulation on a pilot regime for market infrastructures based on distributed ledger technology, 24 September 2020, (COM(2020) 594 final), 2020/0267 (COD)，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52020PC0594

[15]Proposal for a Regulation on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) ,2019/1937,  COM(2020) 593/3 2020/0265 (COD)，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/DOC/?uri=CELEX:52020PC0593&from=EN，Page17

[16]Article 3(1)(3) MiCA, Page 34, ‘asset-referenced token’ means a type of crypto-asset that purports to maintain a stable value by referring to the value of several fiat currencies that are legal tender, one or several commodities or one or several crypto-assets, or a combination of such assets

[17] Proposal for a Regulation on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) ,2019/1937,  COM(2020) 593/3 2020/0265 (COD)，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/DOC/?uri=CELEX:52020PC0593&from=EN，Page17

[18]Article 3(1)(4) MiCA, Page 34, ‘electronic money token’ or ‘e-money token’ means a type of crypto-asset the main purpose of which is to be used as a means of exchange and that purports to maintain a stable value by referring to the value of a fiat currency that is legal tender

[19]Proposal for a Regulation on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) ,2019/1937,  COM(2020) 593/3 2020/0265 (COD)，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/DOC/?uri=CELEX:52020PC0593&from=EN，Page17-18

[20]Legal Landscapes Governing Digital. Tokens in the European Union. MAY 2021, Page 28, https://4actl02jlq5u2o7ouq1ymaad-wpengine.netdna-ssl.com/wp-content/uploads/2021/05/Legal-Landscapes-Governing-Digital-Tokens-in-the-European-Union.pdf

[21]Article 3(1)(5) MiCA, Page 34, ‘utility token’ means a type of crypto-asset which is intended to provide digital access to a good or service, available on DLT, and is only accepted by the issuer of that token;

[22] Article 3(1)(8) MiCA, Page 34, ‘‘crypto-asset service provider’ means any person whose occupation or business is the provision of one or more crypto-asset services to third parties on a professional basis”

[23]Article 3(1)(9) MiCA, Page 34, ‘crypto-asset service’ means any of the services and activities listed below relating to any crypto-asset:(a)the custody and administration of crypto-assets on behalf of third parties; (b)the operation of a trading platform for crypto-assets; (c)the exchange of crypto-assets for fiat currency that is legal tender; (d)the exchange of crypto-assets for other crypto-assets; (e)the execution of orders for crypto-assets on behalf of third parties; (f)placing of crypto-assets; (g)the reception and transmission of orders for crypto-assets on behalf of third parties (h)providing advice on crypto-assets;

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：张晔华

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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