从复审决定和驳回复审行政纠纷案浅谈公知常识性证据的认定
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn
作者：杨立芳 中国贸促会专利商标事务所
相关技术领域公知常识的认定，直接决定了该领域普通技术人员所应具备的技术知识和认知能力，进而对创造性判断具有重要影响。
一
公知常识的概念
中国的专利法并没有对公知常识给出一个明确的定义，而仅仅在《审查指南》中以列举的形式定义了公知常识。
公知常识的概念：《审查指南》第二部分第四章创造性第3节中在判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见时提及了认为现有技术中存在技术启示的一种情况，即：所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。
二
公知常识的举证
《审查指南》第二部分第八章第4.10.2.2节审查意见通知书正文中规定：审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够提供相应的证据予以证明或说明理由。在审查意见通知书中，审查员将权利要求中对技术问题的解决作出贡献的技术特征认定为公知常识时，通常应当提供证据予以证明。
三
公知常识性证据
公知常识性证据是指技术词典、技术手册、教科书等记载本领域基本技术知识的文献。如无相反证据，技术词典、技术手册、教科书记载的技术知识可以推定为公知常识。
欧洲专利局一些判例认为，公知常识通常是指百科全书、教科书、词典和手册中包含的信息；当一研究领域太新以至于技术知识还无法从教科书中获得时，也可以是指专利说明书和科学出版物中包含的信息。同时某些判例中规定：公知常识不仅是通过文字在教科书或类似的刊物中，也可以是普通技术人员头脑中的知识。可见，一项技术问世后能否成为“公知常识”，并非主要参考其时间，也不仅仅限于特定的载体类型，而是参考其为所属领域技术人员所利用的广泛程度。换言之，公知常识性证据并非仅以时间、或者公开出版物的特定类型作为判断因素，同时还要证明在其特定的技术领域中是否达到为所属领域技术人员广泛接受的程度。
笔者认为，我国《审查指南》对于公知常识性证据的认定标准简单明了，便于操作。同时，笔者认为，尽管我国《审查指南》对公知常识性证据进行了有限列举，仅提及三种形式：技术词典、技术手册、教科书，但与欧洲专利局相类似，上述有限列举也可以从“公知化程度”的角度进行理解。除了时间、出版物的类型之外，“公知化程度”要参考其为所属领域的技术人员所接受的程度。
下文结合具体案例，对公知常识性证据的认定进行讨论。
该案例涉及一项复审决定，该复审决定维持了在先的驳回决定。该复审决定针对的独立权利要求涉及一种涂布陶瓷基材的方法。
合议组对该问题进行分析时，首先确定权利要求1与最接近现有技术相比的区别技术特征在于：通过烘烤固化另外的层，并限定了液体涂料的组成及固化条件，且限定了粉末涂料组合物的种类及构成液体涂料组合物的丙烯酸树脂和/或聚酯树脂的种类。
然后，合议组根据公知常识性证据《涂料工艺（第三版)，上册》(涂料工艺编委会编，化学工业出版社，2002年2月第4次印刷)认定上述区别技术特征都属于本领域的公知常识，最终得出权利要求1的技术方案不具有创造性的结论。
《涂料工艺（第三版)，上册》全面、细致地介绍了所属领域的各种常规技术手段，对于该案例的区别技术特征都有公开或涉及。案例1是一个利用工具书中的技术手册来证明某些技术特征是公知常识的典型案例。
从举证的角度来说，之所以公知常识性证据中，“技术词典、技术手册、教科书等”是首当其冲被认可的证据载体，也是由于一项技术若为教科书或工具书等书籍记载，供本领域技术人员研究学习，某种程度上足以证明该项技术在所述领域的“公知化程度”。
发明专利申请201110187700.2，名称为“一种肿瘤靶向性肿瘤坏死因子相关凋亡配体变体及其应用”，上诉人国家知识产权局与被上诉人江苏靶标生物医药研究所有限公司、常州南京大学高新技术研究院发明专利申请驳回复审行政纠纷案。
该案件的争议点之一在于，合议组在复审程序中将《肿瘤研究前沿》（第8卷，第四军医大学出版社，公开日：2008年12月，第310页最后一段到第311页第一段，第314页）作为公知常识性证据引用是否违反审查规则。
最终，二审法院认定国家知识产权局关于《肿瘤研究前沿》第8卷可以作为所述技术领域中的公知常识性证据的上诉理由不能成立，不予支持。
二审法院认定《肿瘤研究前沿》第8卷不属于公知常识性证据的理由如下：
（1）从载体形式看，《肿瘤研究前沿》第8卷属于图书，不属于期刊杂志。
（2）《肿瘤研究前沿》第8卷虽然属于图书，却不属于一般性教科书。
(i)该书序言指出，“尽力以最通俗的语言将目前世界上肿瘤研究的最新进展介绍给同行及相关研究人员，具有专著、综述、述评、科普读物等诸种文献的特点，以包容性、先进性、焦点争论为特色”。
这表明，该书旨在介绍世界肿瘤研究的最新进展，其包容性的特色使得该书记载的内容可能涉及该领域的不同观点，并非讲述肿瘤研究领域一般性技术知识，不属于通常意义上的教科书。
(ii)该书版权页“内容简介”记载，“本书可作为相关专业研究人员的参考用书，也可供高校、医院的相关人员阅读使用”。这同样表明该书并非通常意义上的教科书，而是专业研究人员的参考用书。
所以，从受众、传播范围方面看，也难以认定《肿瘤研究前沿》第8卷属于教科书。
(iii)本案也没有其它证据表明，该书在相关领域已经成为研究人员的普遍参考用书。
对于技术词典、技术手册、教科书之外的文献，判断其是否属于记载本领域基本技术知识的公知常识性证据，则需要结合该文献的载体形式、内容及其特点、受众、传播范围等具体认定。
从二审法院的上述理由可以看出，《肿瘤研究前沿》最终判定为不属于教科书，也不属于所属领域技术人员的普遍参考用书；换言之，《肿瘤研究前沿》没有被所属领域技术人员广泛研究和学习，其中记载的技术知识并非肿瘤研究领域一般性技术知识，在所属领域没有达到“公知化的程度”，从而无法成为公知常识性证据。
从以上案例1和案例2可以看出，我国目前的实践对公知常识性证据的认定持审慎态度，以确凿无疑为标准，这对发明人是有利的。
此外，虽然我国《审查指南》目前对于公知常识性证据的认定标准简单明了，便于操作，但是对于技术更新比较快速的领域，目前的认定也存在一些局限。比如，对于技术迭代快速的领域，相关技术可能还来不及写入教科书就已经被淘汰，因此寻找教科书等作为公知常识性证据几乎没有可能，那么是否可以将专利说明书和科学出版物等也认定为公知常识性证据？从而尽可能客观公证地对公知常识进行判断和认定，兼顾专利确权程序的公平与效率。
参考文献：
1.（2020）最高法知行终35号行政判决书
2.中华人民共和国国家知识产权局.《专利审查指南》[M].北京：知识产权出版社，2019修订
3.国知局学术委员会2009年度一般课题研究报告《公知常识的举证和听证》
（原标题：从复审决定和驳回复审行政纠纷案浅谈公知常识性证据的认定）
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作者：杨立芳 中国贸促会专利商标事务所
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君