欲御风而行，需思量所依凭——论专利创新空间
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：贾巍超
今遇一专利申请文本的审查意见，在整理答复思路时，忽神游九霄，思绪万千，又有感于《逍遥游》，列子御风而行，飘然极矣，却仍有依凭——在道家一派中，列子是老庄之间的承上启下人物，吾觉其伟大之处在于将早期的唯物洪涛引入恣肆的道家汪洋中，犹如彗星扫亮寰宇。今本骚代胡乱一篇，聊发少年狂。
专利分为技术专利（实用新型专利、发明专利）与设计专利（外观专利）。
在外观专利的侵权判断与无效过程中，引入了“设计空间”。笔者思量，是否可以在技术专利中引入“创新空间”。
一
吃瓜下“设计空间”往事
“设计空间”取自于欧洲专利局(EPO)的外观设计专利中的设计自由度，是指设计者对产品外观设计的创作自由度，即在排除了公知设计、惯常变化、功能性设计和非装饰性设计后的创作空间。
在我国外观专利诉讼案件中，“设计空间” 最早可能出现万丰公司“摩轮车车轮”外观设计专利权无效行政案的判决中〔（2010）行提字第5号〕（专利号为200630110998.7），最高院认定“设计空间对于确定相关设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力具有重要意义；在外观设计相同或者相近似的判断中，应该考虑设计空间或者说设计者的创作自由度，以便准确确定该一般消费者的知识水平和认知能力。” “即使在摩托车车轮受到设定功能限制的情况下，其辐条的设计仍可以有各种各样的形状，存在较大的设计空间，并由此撤销一审和二审判决，维持了无效宣告决定。”
之后，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第一次通过司法解释对设计空间予以正式确认。该解释第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。
二
创新空间之于技术专利
（一）改造空间的简要说明
创新空间包括原创空间与改造空间。本文重点讨论改造空间。
技术专利的改进手段是基于技术特征的增、减、变或其组合使用。基于现有技术空间，改造空间是发明人对技术方案的改造自由度，受制于法律、观念、实用性及使用等因素，是在剔除现有技术、惯用技术手段、应用环境、下位概念、等同置换、当前惯性思维与技术水平后的技术空间。
在专利审查、无效时，应当考虑专利申请日所属技术领域的现有技术空间，来确定技术专利改造空间。在侵权判定时，应当考虑被诉侵权行为发生时授权技术专利所属技术领域的现有技术空间，来确定改造空间。
如果改造空间较大的，则法院、国知局可以认定本领域技术人员通常容易采用较多的改造技术特征，改造域大，创造难度小；改造空间较小的，则使用的改造技术特征受限，改造域小，创造难度大。
（二） 在专利审查与无效过程中，关于创造性的认定
首先，笔者建议采用隔离原则，先将技术专利及所涉及技术问题从现有空间中进行涤除；然后，将对比文件进行拆解，仅通过现有技术启示与技术问题进行联想，看看是否可以得到本技术专利的改造空间并确定其的域范围。
之后，再从技术问题、技术原理、技术手段、技术启示等各面位从高到低逐级评价。
（三）在侵权判定时，关于等同的认定
首先，以整个技术方案作为产品空间，在分离相同的现有空间后，考虑改造空间的域范围；然后，确定等同技术特征在域范围中的影响力。
（四）关于等同与技术启示的判断方法
随着，专利认知的深入，传统的三步法中显得位阶不够，特别是针对“技术启示” ，“是否可以联想到时”，其没有考虑到技术问题、设计原理及技术思路等诸多高位阶因素，显得有些武断，自由裁量边界不可控。
因此，改造设计空间这个判断因素的引入，可以对传统三步法中的“技术启示” ，“是否可以联想到时”进行有益的完善和补充。
三
改造空间对侵权判断的影响和认定因素
对于改造空间域大的技术领域而言，由于发明人的设计自由度较大，设计方案必然形式多样、结构迥异，创造难度低；相反，在改造空间受到很大限制的技术领域，由于发明人的设计自由度较小，该技术领域内的技术方案必然存在较多的相同或者相似之处，创造难度大。
从另一角度来说，某一技术特征对应的现有技术方案越多，对该特征改造空间挤占越显著，其改造空间越小，替代性技术方案越少，细微的改进会对整体技术效果产生较大的影响；反之，现有技术特征越少，对该特征现有技术空间挤占越轻微，其改造空间越大，替代性技术方案越多，细微的改进不会对整体技术效果产生明显的影响。
实践中真正的难点在于如何分析认定某类特定技术方案空间的大小。可以综合考虑的因素有：技术方案的功能、用途，现有技术的整体状况，用于技术手段，法律、行政法规的强制性规定，国家、行业技术标准，需要考虑的其他因素。
四
后记
作为补充，改造空间的大小是一个相对的概念，因技术方案种类的不同而不同，不同时期而不同，即使同一种技术方案，改造空间也会因现有技术的增多、技术进步、法律变迁等因素而扩张或缩小。改造空间在极限位置时，其对技术专利技术启示或联想判断的影响较为明显，一般情况下，改造空间的作用，笔者认为会相对弱化，因此，在创造性及等同判断中，应当注意避免对改造空间适用的滥用。
手机一响，神回肉身，重整思路。审查意见采用了对比文件CN1832275作为最接近现有技术，通过对比文件US4802186A及现有技术组合来评析专利文件（暂不公开，不好意思）的创造性。
键盘一敲，文字万条。尊敬的……，专利权人认为受制于技术方案所应用的空间，为了减少热量，减少光损耗，提高透光性，在满足行业标准的前提下，现有技术空间要求是尽量简化结构，减少零部件，体积尽可能减少，因此，改造空间有限。
在有限的改造空间内，传统思维，正如审查意见所述，均是牺牲A，从而增益B。而本发明在不允许增加多余技术特征的基础上，增益A，从而牺牲B，效果更佳，从而具有创造性。
敲完字后，发呆，不知答复审查的是梦我，还是与列子讨论飞行速度和所凭借之物之大小为梦我？
（原标题：欲御风而行，需思量所依凭——论专利创新空间）
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：贾巍超
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君