如何界定含有“多义”外文词汇的商标是否构成商标意义上的“不良影响”
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作者：曲虹 中国贸促会专利商标事务所
第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。在商标授权确权司法实践中，适用这一条款的关键是对于商标是否构成“不良影响”的认定，而对商标“不良影响”认定的基础就是商标构成文字的含义。对于由外文构成的商标，由于很多外文词汇所具有的多重含义，对是否具有“不良影响”的认定常常会出现争议。
当一个外文词汇具有多个含义的时候，是否因为其中一个含义可能导致不良影响，就认定该商标具有“不良影响”呢？下面，笔者就从几个案例出发，浅议认定这类商标“不良影响”的适用标准。
案情简介
查礼尔理查兹有限公司（简称查礼尔公司）提出第29939305号“DEAD MAN'S FINGERS”商标的注册申请，指定使用在第33类“酒精饮料(啤酒除外)”等商品上。国家知识产权局认定该商标由“DEAD MAN'S FINGERS”组成，易被译为“死去的男人的手指”，作为商标使用格调不高，易造成不良影响，因而依据《商标法》第十条第一款第（八）项驳回了该商标的注册。在商标驳回复审中，国家知识产权局也认定该商标易造成不良社会影响，属于《商标法》第十条第一款第(八)项规定所禁止之情形，裁定不予核准该商标注册。
查礼尔公司不服复审裁定，诉至北京知识产权法院。查礼尔公司诉称，诉争商标为“DEAD MAN'S FINGERS”，在英语中有多重含义，如“螃蟹的鳃”、“植物的真菌”、“孢子”、“海珊礁”等含义，但绝不包含被诉决定中翻译的“死去的男人的手指”含义。北京知识产权法院审理后认为，诉争商标为纯英文商标“DEAD MAN'S FINGERS”。英语并非中国官方语言，相关公众并不当然知晓诉争商标的其他含义，再结合原告商品包装的死人头骨的图案，相关公众易将诉争商标含义直接理解为“死去的男人的手指”，作为商标使用易产生不良社会影响，构成《商标法》第十条第一款第(八)项规定之情形，属于不应予以核准注册的情形。最终，一审法院维持了商评委的裁定。
爱尔迪有限两合公司（简称爱尔迪公司）提出第29210921号“FLIRT”商标的注册申请，指定使用在第30类“甜食（糖果）”商品上。国家知识产权局认定该商标“FLIRT”包含“调情”的含义，指定使用在甜食（糖果）商品上，容易对我国的公共秩序和公共利益产生不良影响，因而依据《商标法》第十条第一款第（八）项驳回了该商标的注册。在商标驳回复审中，国家知识产权局也认定该商标易造成不良社会影响，裁定不予核准该商标注册。
爱尔迪公司不服复审裁定，诉至北京知识产权法院。北京知识产权法院认为，诉争商标为纯文字商标“FLIRT”，“FLIRT”包含“调情”的含义，诉争商标指定使用在甜食（糖果）商品上，容易对我国的公共秩序和公共利益产生不良影响，故诉争商标的注册申请构成2013年商标法第十条第一款第八项之情形，故判决维持被诉决定。
爱尔迪公司不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院。爱尔迪公司诉称，诉争商标具有多个含义，并非只有“调情”一个含义，即便将“flirt”解释为“调情”，也是中性词，不是有碍社会主义道德风尚的词语。且我国相关公众并不易了解到“flirt”具有“调情”的含义。二审法院认定，根据公众日常生活经验，或者辞典、工具书等官方文献，或者宗教等领域人士的通常认知，能够确定诉争商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，可以认定具有“其他不良影响”。诉争商标为文字商标“FLIRT”，该词具有“调情”之意，作为商标使用，容易对社会风气产生不良导向，对社会主义道德风尚、社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。因此，诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第十条第一款第八项的规定。最终，二审法院认定一审判决和被诉决定的相关认定无误，予以支持。
布莱克林股份有限公司（简称布莱克林公司）提出第39613215号“BLACKROLL”商标的注册申请，指定使用在第18类“半加工或未加工皮革；运动包”等商品上。国家知识产权局商标局认定申请商标文字可译为“黑色名册”，作为商标用在指定使用的商品上，易产生不良社会影响，不得作为商标使用，因而依据《商标法》第十条第一款第（八）项驳回了该商标的注册。在商标驳回复审中，国家知识产权局商标评审部门也认定该商标易造成不良社会影响，属于《商标法》第十条第一款第(八)项规定所禁止之情形，裁定不予核准该商标注册。
布莱克林公司不服复审裁定，诉至北京知识产权法院。布莱克林公司诉称，“BLACKROLL”并非固有英文词汇，而是其臆造的词汇，其公司名称即“BLACKROLL”；且“BLACKROLL”并不可直接翻译为“黑色名册”，而是代表布莱克林公司以“黑色滚轴”为主的健身器材，即使被拆分后有极小概率被翻译为“黑色名册”，也属于非常有中文释义，不易被国内一般消费者熟知。北京知识产权法院审理后认为，诉争商标的主要认读部分为英文“BLACKROLL”。“BLACKROLL”并非有固定含义的英文单词，即使将其拆分成“BLACK”与“ROLL”两个英文单词来看，“BLACK”的中文含义包括“黑色的、黑人的、邪恶的”等，“ROLL”的中文含义包括“卷；卷状物；小圆面包；柱形物；卷状食品；总人数；名单；公文；滚动；翻筋斗”等，相关公众对于“BLACKROLL”所联想到的含义也通常是“黑色的卷状物、柱形物”。“黑色名册”作为固定词组，其英文翻译也是基本固定的，即“black list”、“blackbook”等；且对于相关公众来说，“BLACKROLL”与“黑色名册”并未形成中英文的对应关系。因此，一审法院判定商评委的认定有误，诉争商标作为商标使用，既不会有害于社会主义道德风尚，也不会对我国的政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，诉争商标未违反商标法第十条第一款第（八）项的规定。
“不良影响”条款的法条解读
由上述案例可知，一般情况下，法院在审理外文商标的构成文字是否具有导致不良影响的含义时，以一般公众的认知为标准。但《商标法》第十条第一款第(八)项是一个列举加概括的例示性规范，其规定的外延和内涵都较为宽泛和模糊。随着时代发展变化，“不良影响”所包含的范围也在不断变换。所以，对商标是否含有“不良影响”的认定往往存在很多争议。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条规定：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。如果有关标志的注册仅损害了特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第五条第一款规定，商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第八项规定的“其他不良影响”。
因此，目前在实践中，行政机关和法院认定“不良影响”的主要标准是“与有害于社会主义道德风尚相类似的，可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形”。笔者认为，商标法第十条第一款第八项所对规定的“不良影响”应当是指第十条第（一）项到（七）项所规定的情形以外的危害社会公共利益和公共秩序的情形。商标法第十条第一款第八项作为禁用禁注的绝对理由条款，在适用时，一方面要避免扩大泛化，损害商标所有人的主观创造和自由表达的权利，另一方面又要避免过度缩小，避免一些可能危害我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序的商标获准注册。所以，在实践中认定是否违反该条规定，需要以相关公众的认知为基础进行考虑和衡量。
目前，司法机关对违反商标法第十条一款（八）项的审查总体是趋严的。对于中文商标，一般来说，只要有某一层含义可能具备不良影响，实践中一般倾向于违反上第十条一款（八）项，并予以驳回。在第12358267号“大姨妈及图”商标无效宣告再审案[4]中，最高院认定“‘大姨妈’，原义是指母亲的姐妹。近来作为月经的俗称，指代女性月经。将‘大姨妈’文字作为商标注册，使用在第42类服务上，与我国文化传统不相符，有损公众情感和女性尊严，有违公序良俗，系有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，应当宣告无效。”因此，中文词语的某个含义在相关公众的认知领域具有不良影响，则该商标应判定为具有不良影响，违反商标法第十条一款（八）项。
而外文构成的商标的情况较于中文商标更为复杂。从构成上来说，外文商标有的是由一个单一单词构成，有的是由多个单词组成的固定词组，还有的是由多个单词组成的非固定词组。从含义上来说，外文商标中的某个单词可能具有多重含义，或者商标整体词组具有多重含义。在实践中，对于这种含有多重含义词汇的外文商标是否具有“不良影响”的认定，笔者认为主要有以下几种适用标准：
一、如果外文商标中的某个词语含有不良影响的含义，即使该单词具有其他含义，通常认定该商标具有“其他不良影响”。即便该含义并非该单词的主要含义，或者该含义并非官方文献所收录的含义，只要相关公众可以通过日常生活经验、日常读物和常规搜索途径了解到该含义，含有该单词的商标就可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，可以认定该商标具有“其他不良影响”。
在前文所介绍的案例二中，“FLIRT”一词本身有多个含义，除了“调情”这一含义，该单词还有“不认真地考虑；几乎达到，差点儿做到”等含义。然而，“调情”是该单词的含义之一。根据公众日常生活经验，或者辞典、工具书等官方文献，消费者可以了解到“调情”这一含义。所以，该商标可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，就应当认定该商标具有“其他不良影响”。
在“CABALLO CIMARRON”商标申请驳回复审案[5]中，法院认定“至于对该词汇的解释来源于哪一个检索渠道，只要是不特定公众能够检索到的，均可以作为对其的合理解释”
因此，在实践中，外文商标与中文商标判断标准类似：即使一个单词具有多重含义，只要该单词的某个含义具有不良影响，并且该含义可以被不特定公众检索到，则相关公众就可能会认知到该含义，含有该单词的商标一般就会被认定为具有不良影响。
但是，现在很多网络词典为了吸引用户，往往会将所有搜索结果都收录到单词解释页面之中。在这种情况下，仅因为一个单词在网络词典上的一个不常见的释义，就判定含有这个单词的商标具有不良影响，是否合理呢？笔者认为，在实践中，如果这个单词的某个释义并未被权威字典收录，在考虑该单词是否具有不良影响时，应当结合该释义在网络上搜索结果出现的频次和范围来考量。若该释义较为容易被一般公众在网络上搜索和了解到，则可以说明在相关公众的合理认知范围内，该单词可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。如果该释义很难或者很少能被一般公众通过普通网络搜索而得知，普通消费者一般很难认知到这层含义，那么这个单词产生不良影响的可能性就较为轻微，对于该单词是否具有不良影响的认定应当更为慎重。
二、由词组组成的外文商标，其词组整体字面含义存在消极负面的含义，即使该词组具有其他含义，或者组成词组的每个单词本身不具有负面含义，该商标可以认定为可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，具有“其他不良影响”。
在前文所介绍的案例一中，申请人主张“DEAD MAN'S FINGERS”在英语中有多重含义，如“螃蟹的鳃”、“植物的真菌”、“孢子”、“海珊礁”等含义。但笔者通过简单搜索，并未在网络上找到该词组的上述含义。所以，可以认定，即使该词组具有上述含义，也是较为不常见的含义。对于普通消费者来说，对于该商标含义的第一印象通常为“死去的男人的手指”，而这个含义，作为商标使用易产生不良社会影响。因此，该商标最终被法院判决构成《商标法》第十条第一款第(八)项规定之情形。
笔者认为，对于多个单词组成的外文词组商标，如果构成单词较为常见，按照其整体字面含义判断是否具有不良影响，既符合相关公众的认知，也符合法理上的公序良俗原则。上述判断标准也便于商标申请人在提交商标注册申请之前，对于这类商标是否存在不良影响进行合理的预判。但如果商标由非常见单词，或者为小语种单词构成，中国一般公众很难得知该商标的字面含义。在这种情况下，按照商标的整体字面含义来作为其具有不良影响的判断依据是否依旧合理呢？笔者认为，对于这一类商标是否具有不良影响的判断应当更为严格谨慎。如果这类商标同时含有中文文字，并且中文文字不具有不良影响，这种商标造成不良影响的可能性就大大将降低，因为普通消费者对于这种生僻单词组成的商标，往往通过其中文部分来识别记忆。所以，在相关公众的一般认知范围内，基本不会认为该商标具有不良影响。如果在司法实践中，对这类商标仍然机械地认定具有不良影响，难免有悖公众认知，不符合社会实践。
三、 对于词组组成的商标，如果字面含义没有不良影响，但某个引申含义可能产生不良影响，但该含义并未与商标形成中英文的对应关系。在这种情况下，该商标一般不应认定为具有不良影响。
在前文所介绍的案例三中，商标局和商评委都认定诉争“BLACKROLL”具有“黑色名册”的含义，因而具有不良影响。而法院认为，“BLACKROLL”并非有固定含义的英文单词。相关公众对于“BLACKROLL”所联想到的含义也通常是“黑色的卷状物、柱形物”。“黑色名册”作为固定词组，其英文翻译也是基本固定的，即“black list”、“blackbook”等；且对于相关公众来说，“BLACKROLL”与“黑色名册”并未形成中英文的对应关系。因此，一审法院判定商评委的认定有误，诉争商标作为商标使用，既不会有害于社会主义道德风尚，也不会对我国的政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。因此，该商标最终被法院判决未违反商标法第十条第一款第（八）项的规定。
笔者认为，依据“是否形成中英文的对应关系”的标准来判断词组组成的外文商标是否具有不良影响较为合理。因为不良影响认定，一般要从相关公众的认知考虑。对于这类词组组成的商标，一个词组可能有多重含义，但其中的某些含义较为少见。无论是一般公众，还是商标申请人，都很难联想到的这些非常见含义。尤其在这些含义在一般公众的认知内具有更加常见的对应英文的情形下，这类商标造成不良影响的可能性就微乎其微了。在这种情况下，如果仍然判定该商标具有不良影响，属于禁用禁注的情形，显然有失公允。
结语
通过上述分析可以看出，对于外文商标是否使用“不良影响”条款的判断是一项较为复杂的工作，应当从一般公众的认知作为基础考虑，综合各方面的因素进行衡量。因为“不良影响”条款为“绝对禁止”条款，商标一旦被认定为违反该规定，不仅无法获准注册，也不能在日常经营活动中使用。所以，行政机关和司法机关在适用“不良影响”条款时，应该更多考虑一般公众的实际认知程度，采取既严谨又包容的态度，平衡不特定公众的公共利益和特定主体的民事利益。
注释：
[1]参见(2019)京73行初12491号行政判决书，裁判日期：2020年05月27日。
[2]参见(2021)京行终5827号行政判决书，裁判日期：2021年10月29日。
[3]参见(2020)京73行初16895号行政判决书，裁判日期：2021年03月24日。
[4]参见(2019)最高法行再238号行政判决书，裁判日期：2020年01月03日。
[5]参见(2021)京73行初17170号行政判决书，裁判日期：2021年12月06日。
（原标题：如何界定含有“多义”外文词汇的商标是否构成商标意义上的“不良影响”）
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作者：曲虹 中国贸促会专利商标事务所
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君