文博藏品数字化实践的法律风险及防范
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：池骋 中南财经政法大学知识产权研究中心
数字经济时代，文化与数字技术的融合不仅开创了传统文化创新传播的新模式，激发全民情感认同；而且催生出以数字藏品为代表的数字文创新业态，促活文化产业经济。“十四五”以来，党中央、国务院高度重视文化产业的数字化进程，提出了一系列方针政策。2021年3月，《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标纲要》明确提出要“实施文化产业数字化战略，加快发展新型文化企业、文化业态、文化消费模式”。同年11月，国务院办公厅出台《“十四五”文物保护和科技创新规划》，首次将文物事业上升为国家级专项规划，并提出“全面加强文物科技创新”等十项重点任务。2022年4月，文旅部联合教育部等六部门推出《关于推动文化产业赋能乡村振兴的意见》，指明数字文化赋能带动乡村振兴的重要作用。在此背景下，文博数字藏品作为数字技术激活文化遗产的典型范例应运而生。一方面，其以数字技术与文化产业深度融合，唤醒沉睡文化，激活数字遗产，重组要素资源，赋能产业升级，是数字产业化、产业数字化的重要实践；另一方面，数字藏品作为数字新经济下的一种崭新业态，由于技术不足、生态失衡、保护不力、监管滞后，背后的法律风险不容小觑。
一
文博藏品数字化实践的风险与挑战
文博数字藏品系基于博物馆文化资源，依托区块链联盟链技术，通过线上交易场景所形成的一种全新文旅文博数字消费业态。[1]其将文化艺术资源转化为真实可信的数字化资产用以发行、销售、收藏和使用，具有来源可溯、不可复制、永久保存、随时鉴赏的特性。[2]自2021年上线以来，便受到国内外文博机构的火热追捧。去年5月，意大利乌菲兹美术馆将米开朗基罗画作《圣家族》经数字加密后上线销售，引起轰动[3]；俄罗斯冬宫博物馆于8月将达芬奇、梵高等大师画作制成数字藏品予以拍卖，获值超44万美元[4]；我国国内同样也迎来了数字藏品的春天。2021年10月，蚂蚁集团开启“宝藏计划”，携手故宫、国博、湖北省博物馆等超30家文博机构推出专门针对文博领域的数字藏品，限量藏品一经发售即被“秒杀”。[5]今年4月，新华网首款乡村振兴数字藏品上线新华数藏。[6]文博数字藏品这一新兴商业模式风靡全网的同时，也面临着法律的多重挑战。
（一）侵权风险危机四伏，信任生态摇摇欲坠
文博数字藏品从文物IP变现为数字资产上链交易需经历设计、铸造、发行、流转四个环节，每一环节均暗含侵权风险。
首先，从设计环节来看，文博数字藏品有侵犯复制权、改编权甚至保护作品完整权之嫌。根据我国《文物保护法》规定，博物馆对馆藏资源享有管理权、使用权以及部分所有权和版权。文博机构对其不享有版权之作品的设计即存在侵权风险。具言之，数字藏品的设计大致存在两类情形：一类为单纯镜像式转化，即通过数字孪生、三维数字化技术将馆藏作品进行高精度还原。如湖北省博物馆于21年10月在鲸探上线的数字藏品“越王宝剑”即是基于国家级馆藏文物“越王勾践剑”等比例创作而成。[7]该类情形下，若数字藏品的创意来源是文博机构不享有著作权且未获权利人许可的作品，则将落入复制权的控制范畴。另一类为演绎再创作，即以原始藏品为素材，提取藏品的文化元素或特征进行再创作，开发出以不同载体展现文化内涵的新产品。如敦煌研究院以敦煌复古图案及特色云纹为基础设计出“敦煌飞天”“九色鹿”两款皮肤类数字藏品即属此类。[8]该情形下，若对文博机构不享有著作权的文化艺术资源进行演绎，则存在侵犯改编权的风险。与此同时，部分创意设计若存在文化误读、有违文化资源开发本意之情形将可能侵犯保护作品完整权。
其次，从铸造、发行环节来看，文博数字藏品存在侵犯复制权、信息网络传播权之嫌。就铸造而言，文博数字藏品的铸造系指文博机构或其授权方将终端设备中存储的数字作品上传于网络服务器或区块链交易平台以产生新的作品复制件的行为。[9]该行为满足固定性要求、能够被感知，应属于版权法上的复制行为。换言之，文博机构铸造者，未经著作权人许可，即使上传合法获得的数字作品，特别是基于文物资源衍生创造的演绎作品，也将面临侵犯复制权的风险。就发行而言，文博数字藏品的发行系指以出售为目的，在区块链交易平台上呈现、展示数字藏品的行为。目前，绝大多数文博数字藏品采用直接发售的运营模式，即数字藏品一经上线，该作品全网可见或平台内所有用户可见。该展示行为使得公众可以在选定的时间和地点获得作品，故若文博机构予以转化的是未经授权之作品，将面临侵犯著作权人信息网络传播权的风险。
最后，从流转环节来看，文博数字藏品存在侵犯消费者权益的风险。其一，智能合约引发交易秩序动荡。数字藏品交易以嵌入“自动执行”代码的智能合约自动完成。若数字藏品存在权利瑕疵，不仅将破坏交易主体及平台已建立的信任机制，而且将损害交易相对人的合法权益和交易秩序的稳定性。[10]同时，整个交易依托代码自动执行，交易次数无法人为控制。一旦数字藏品构成侵权，往往会损害数个甚至上百个交易相对方的合法利益，导致交易双方纠纷频发，动摇数字藏品商业模式下的信任生态。其二，交易规则造就权利救济受限。根据数字藏品交易规则及区块链的技术原理，数字藏品一旦完成交易转移，无法在所有的区块链上予以删除。因此，在权利救济方面，法院要求侵权人在数字藏品平台删除其侵权产品几近不可能，由此造成“停止侵权”规则因实际无法执行而被架空。藏品权利人的利益因救济规则受限而无法被充分保障。其三，技术漏洞致使财产利益减损。数字藏品本质上属于区块链技术的一种应用场景，受到网络技术的支持与掣肘。由于交易平台技术安全缺陷和漏洞所带来的用户购买藏品被盗、丢失等案例屡见不鲜。今年2月，全球最大的加密数字藏品市场OpenSea就曾遭遇黑客攻击致使用户钱包被盗；4月，著名歌手周杰伦也在社交平台表示其持有的数字藏品被盗。可见，数字藏品交易囿于新技术带来的不确定性致侵权问题频发。
（二）数据安全防不胜防，藏品交易隐患重重
数据安全是构建数字资产信任生态的基本要求，也是数字藏品产业发展的核心所在。4月12日，国家文物局召开数字藏品有关座谈会，强调“文博单位不应直接将文物原始数据作为限量商品发售。”要重点关注文博数字藏品“文物原始数据”“数据安全”等问题。[11]具言之，文博数字藏品交易以互联网和区块链技术为底层逻辑，其所面临的数据信息安全风险表现有三：
第一，链上数据真伪难辨，市场交易举步维艰。数字藏品交易的火爆带来海量的数据规模、广泛的数据来源，对数据可信问题造成极大挑战。数字藏品交易平台依赖于哈希算法，虽然可以保证用户信息数据在交易过程中不被篡改，但无法辨明上链信息数据即原始信息数据的真假，由此带来数据治理危机及市场监管难题。近日，元宇宙侵权第一案“胖虎打疫苗”案即为文博数字藏品数据治理问题敲响警钟。案件起因为漫画家马千里发现有用户盗用其爆款动漫IP“我不是胖虎”铸造为系列数字藏品，并发布于一数字藏品交易平台牟取高额收益，引发侵权纠纷。[12]该案揭示了数字藏品交易市场因源头数据真伪难辨而呈现出内忧外患的局面。一方面，对内部交易平台而言，区块链即是一个被动的账本，只能推定原始数据的真实性，无法从源头上判断数据的真实与否，由此给平台带来较大的注意义务及监管责任。另一方面，对外部平台用户而言，难以得知藏品背后的权利归属及纠纷，为防止购买到侵权藏品，同样需要承担更高的注意义务。
第二，数据存储趋于集中，信息安全难逃窠臼。当前，文博数字藏品多发行于私链或联盟链，元数据往往储存在开发者运行的云服务或存储服务中，只有持有私钥的平台方或区块链成员才能读取链中数据或信息，由此间接造成了元数据的中心化。若发生私钥丢失、遗忘的情形，则存续区块链中的数据或信息将无法使用，所映射的数字藏品也将基于数据缺失而无法访问，其价值也将不复存在。[13]若遭到外部技术的恶意攻击，存储在区块链中的个人信息及数据还将存在泄露或公开的风险。对文物数据而言，其高度价值性极大可能催生文物数据的非法交易、跨境流通。一旦文物信息泄露，还将牵涉到文物仿制、文物侵权问题。
第三，个人数据过度采集，数据流通风险剧增。数据是数字藏品交易的核心，是文化遗产数字化的重要实践，正是通过数据，数字藏品的权属得以确定和公示。在文博数字藏品交易过程中，平台方不可避免地需要采集三类数据：一为平台用户的个人数据，涉及用户姓名、身份证号、人脸识别信息等；二为数字藏品的作品数据，如作品名称、简介等；三为藏品交易的流转数据，如铸造发行时间、交易哈希值等。平台对该三类数据的收集与披露存在侵犯用户人格权、财产权、文物安全甚至国家安全的风险。从数据收集范围看，不免存在用户的敏感个人信息（如生物识别信息、交易数据等），该类信息一旦泄露或被非法使用，易导致自然人的人格尊严受到侵害或人身、财产安全受危害；[14]从数据流转情况看，目前我国文博数字藏品只允许本国公民购买收藏，且大多禁止二次交易，大大降低了数据流转的安全风险。但不可忽视的是，一旦文博数字藏品交易放开，数据流动所带来的文物安全、国家安全风险不容小觑。
（三）投机炒作乱象丛生，金融犯罪隐匿蛰伏
数字藏品概念肇始于NFT非同质化代币，具有天然的金融属性。2021年，阿里、腾讯、京东等数字藏品头部企业联合国家版权交易中心制定并发布了国内首个《数字文创自律公约》，抵制以数字文创作品为噱头，实质发行和炒作虚拟货币的行为。[15]2022年，银保监会、最高检等多部门接连发布关于防范元宇宙、NFT相关金融风险的倡议。数字藏品引发的金融风险再度受到高度关注。就平台运营现状而言，数字藏品交易带来的金融风险有二：
其一，二级市场混沌不堪，投机炒作迹象明显。目前，我国文博数字藏品交易平台大致存在两种运营模式：一种依托私链或联盟链发行数字藏品，仅允许用户持有、收藏，严格禁止转售，杜绝二次交易，如阿里“鲸探”、腾讯“幻核”、京东灵稀等；另一种则参照国际NFT模式，将数字藏品发行于公链上，并开放转赠、转售功能，允许用户在购买后自由处分，如唯一艺术平台、博物链等。就前者而言，尽管平台方从源头上切断了二次交易的命脉，但催发出哄抢、赊购、人工代抢、场外交易的灰色产业链，破坏正常经营秩序。如鲸探以违规场外交易为由处罚了60余位用户并限制账号转赠；微信平台也封禁了一批炒作、二次售卖数字藏品的相关公众号和小程序。就后者而言，交易平台将二次交易合理合法化，给二级市场带来严重的投机炒作倾向。如鲸探推出的首份数字藏品敦煌飞天皮肤就曾出现9.9买入，9000卖出的情形。[16]
其二，交易平台良莠不齐，网络欺诈防不胜防。由于数字藏品交易刚刚萌芽，且具有相当的匿名性与隐蔽性，极易沦为犯罪分子集资诈骗、非法敛财的工具。3月，美国司法部曾发布一起涉嫌利用数字藏品欺诈、洗钱的刑事案件，即一二人团伙在数字藏品交易平台发布作品，并在社交软件上大肆宣扬，待4小时售罄后，关停网站携款潜逃。我国同样存在以文博数字藏品交易之名，行诈骗之实的事件：如将数字藏品与金融产品绑定销售，声称购买者不仅能使该数字藏品变为个人固定资产，还将获得超额回报的情形比比皆是。
二
文博藏品数字化实践的防范与应对
（一）强化风险防控意识，提升合规治理能力
其一，重视版权瑕疵审查。对文博机构而言，应从源头上做好版权合规。第一，文博机构在制作数字藏品前应取得相应文化资源的版权或许可，并在被许可的范围内从事数字化实践。第二，对于无法取得馆藏作品著作权的情形，应尽量选择已过保护期的馆藏作品作为数字化基础，或在《著作权法》合理使用框架内进行数字化，以规避侵权风险。第三，文博机构既要防止侵犯他人版权，也要防止被侵权。文博机构应做好藏品版权登记，建立合理规范的版权授权机制及侵权预警机制，并对文化误读、艺术污名化的衍生行为予以实时监控与及时制止。对文博藏品交易平台而言，应以积极主动的姿态，小心求证藏品权属，规避侵权风险，保障消费者权益。第一，交易平台应在藏品上链前进行内容审查及版权尽职调查，确认权利归属、避免权利纷争；第二，藏品发行过程中，平台应做好风险监控，收到侵权通知应及时采取必要措施；第三，藏品销售过程中，不得捆绑版权予以多次出售。
其二，做好数据安全合规。第一，平台在收集个人信息数据方面，应遵从使用个人信息的最小必要原则。一方面，收集信息应以收集与藏品交易有关的必要个人信息为限；另一方面，收集信息的方式应以对个人权益影响最小的方式优先。第二，平台应建立数据分类分级存储制度，对用户信息、文物数据、交易数据分别管理；同时制定内部数据安全管理制度，建立长期、动态的数据合规体系以及定期组织开展数据安全教育培训，在发现数据安全缺陷、漏洞等风险时及时采取补救措施。
（二）加强行业自律自省，引导合理交易秩序
其一，机构平台自觉规范内部运作。第一，文博机构和平台应对数字藏品合理定价，避免过高定价，将文化遗产作为炒作牟利的工具，防止出现严重泡沫；第二，文博机构和平台应合理设置发售模式，警惕空投、盲盒、拉新赋能等互联网营销手段的法律风险，抵制各种形式的炒作和数字藏品的金融产品化；第三，平台应对转赠、藏品内外部流转交易等行为进行有效监控和管理，从机制上避免无序炒作现象发生。
其二，行业协会同时推进宣传与监督。第一，行业协会应定期抽查藏品交易情况并及时公布，使数字藏品的隐蔽交易显性化；第二，行业协会应协同平台企业、文博机构制定行业交易实施细则、自律公约，并监督规定执行；第三，行业协会应定期开展宣传与培训，加强用户教育，引导用户理性消费和收藏，自觉抵制投机炒作行为，增强自我保护意识，警惕非法金融活动。
（三）严控市场准入条件，构建协同监管体系
其一，设定文博数字藏品交易平台的准入制度，提高交易平台建设的行政审批门槛。具体地，应至少加强以下两方面的审查与备案：第一，企业资质审查。文博数字藏品交易有其特殊性，进军该市场的企业应至少具备网络文化经营许可证、区块链信息服务备案、艺术品经营单位备案证明、ICP许可证/EDI许可证等。第二，技术安全服务审查。文博数字藏品交易关乎用户数据安全、文物数据安全，甚至国家数据安全。行政机关应对交易平台的区块链算法应用、网络安全等级、交易数据的存储、处理与流通进行审查监督。
其二，推进政府与协会联合治理，共建市场监管公示平台。第一，行政机关与行业协会协同制定文博数字藏品发行管理办法，对曲解传统文化、有违善良风俗、潜藏犯罪风险的违规藏品发行进行监督下架，对有关市场主体予以教育引导及发行管控。第二，实现协会与政府监管数据互联互通，共建文博数字藏品监管平台。行政机关与行业协会应加强沟通、齐头并进，实现良性互动。同时双方应确定一致的监管标准与实施细则，定期公示监管结果，促进文博藏品交易正向成长，助力优秀传统文化传承发展。
三
结语
文博数字藏品作为一种新兴的文创衍生形式，推崇以更年轻态、潮流化的方式来传递文物背后的历史文化，推动传统文化的创造性转化和创新性发展，具有无界的文化传播价值。但这一崭新领域尚存在大量监管空白与经营风险。如何有效融合区块链技术与版权监管，助力数字技术赋能版权合规；如何合理维护历史文物与藏品交易的数据安全，预防市场失序风险；如何坚守文化遗产的尊严与自主性，抵制文博数字藏品无序炒作仍是当下值得深思的问题。
注释：
[1]《来“元宇宙”赏碑林特色数字藏品》，载“西安文旅之声”公众号，2022年1月，https://mp.weixin.qq.com/s/09VCOUc9LloXJBG_roAKFg.
[2] 《数字化技术持续加码 数字藏品焕发活力》，载“光明网”，2022年4月，https://tech.gmw.cn/2022-04/20/content_35672678.htm.
[3]My Modern Met,"Uffizi Gallery Turned a Michelangelo Painting into an NFT and It Sold for $170000", https://mymodernmet.com/uffizi-gallery-michelangelo-nft-art/.
[4]Coin Telegraph,"Russian State Hermitage Raises $4-40K Via Binance NFT Auction", https://cointelegraph.com/news/russian-state-hermitage-raises-440k-via-binance-nft-auction.
[5]《让文物活起来 须善用数字技术》，载“中国青年网”，2021年12月，http://tour.youth.cn/xw/202112/t20211205_13338369.htm.
[6]《新华网首款乡村振兴数字藏品瞬间售罄！》，载“新华网”，2022年4月http://www.xinhuanet.com/gongyi/20220429/9b57a82c93794bf38605fefa75635cc0/c.html
[7]《湖北首个数字藏品“越王勾践剑”上线发行》，载“北青网”，2021年10月，https://t.ynet.cn/baijia/31655492.html.
[8] 《九色鹿回归敦煌破题新文创》，载“央广网”，2020年5月，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1667356525362031854&wfr=spider&for=pc.
[9]陶乾：《论数字作品非同质代币化交易的法律意涵》，载《东方法学》2022年第2期.
[10] 韩笑天、周华华：《浅析NFT概念、交易模式及其法律风险》，载“炜衡律师事务所”，2022年6月，https://mp.weixin.qq.com/s/g_hXMwA1pPn3TaSmNOvRTQ.
[11] 《国家文物局：文博单位不应直接将文物原始数据作为限量商品发售》，载“新京报”，2022年4月，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1729997935264937431&wfr=spider&for=pc.
[12]（2022）浙0192民初1008号民事判决书
[13]张夏恒：《区块链引发的法律风险及其监管路径研究》，载《当代经济管理》2019年第4期.
[14]陈国庆：《利用信息网络侵犯公民人格权行为的刑法规制——最高人民检察院第34批指导性案例述评》，载《中国刑事法杂志》,2022年第2期.
[15]《国内数字藏品头部平台联合发起自律倡议，反对炒作、提高准入标准成行业共识》，载“新华网”，2022年6月，http://www.xinhuanet.com/tech/20220630/11668039b5f34c9b9e981a22d2602810/c.html
[16]陀螺财经：《数字藏品二级市场调查：动辄百倍收益，市场乱象丛生》，载“腾讯网”，2022年3月，https://xw.qq.com/amphtml/20220304A09YZ100.
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（原标题：文博藏品数字化实践的法律风险及防范）
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：池骋 中南财经政法大学知识产权研究中心
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君