专利无效宣告程序中专利权人应对篇（三）——证据证明力的质证
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作者：袁玥 中国贸促会专利商标事务所
在本系列的上一篇《专利无效宣告程序中专利权人应对篇（二）——证据“三性”的质证》中，介绍了在专利授权后的无效宣告行政程序中，介绍了对于证据的关联性、合法性、真实性的质证，本篇重点讨论对证据证明力的质证。
一
常见的质证重点
根据《专利审查指南》第四部分第八章第4.3.2节的规定，“在无效宣告程序中，一方当事人明确认可的另外一方当事人提交的证据，专利复审委员会应当予以确认。但其与事实明显不符，或者有损国家利益、社会公共利益，或者当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”
因此，对于每一份证据，都建议当事人仔细审核，不要轻易认可。
除了证据的“三性”以外，在无效宣告程序中，由于大多数时候，无效请求人提交的证据往往用于证明涉案专利的权利要求不具备新颖性或创造性，因此，实践中当事人在证据证明力上争夺较多的方面包括：证据是否能证明技术方案已经公开、是否能证明公开时间在涉案专利申请日之前、证据是否属于公知常识性证据等。
应注意的是， 在无效宣告程序中，合议组采用的是“优势证据”原则，根据《专利审查指南》第四部分第八章第4.3节的规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，专利复审委员会应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”
因此，我们在质证的时候，如果能提供更有说服力的反证，也是很好的途径。
二
证据是否作为现有技术公开
在无效程序中，最常见的证据是那些作为现有技术提交的证据。
《专利审查指南》第二部分第三章第2.1.2节规定：“现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。”
在收到对方提交的证据时，应考虑不同的证据公开形式，仔细审查每一份证据是否满足专利法意义上的公开，即，任何人想获知就能够获知。
1. 对于出版物公开
《专利审查指南》第二部分第三章第2.1.2.1节规定了出版物公开的情况：“专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。
……
出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。
印有“内部资料”、“内部发行”等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。”
下面两个案例中，虽然请求人提交了出版物/印刷品作为证据，但是却最终没有被认定为在专利申请日之前就处于公开状态。
【案例一——(2014)高行终字第1442号】该案中，请求人提交的证据是一本图书，但是封底印有“内部发行”字样，因此即使该图书为正规出版物，并且请求人还提供了该图书收藏在国家图书馆可被公众借阅的文献复制证明，最终仍被认为“没有证据表明在专利的优先权日之前该证据处于公开状态”。
值得注意的是，我国改革开放之前和之初，技术交流封闭保守，很多涉及国计民生的技术甚至处于绝对保密状态，即使印制成书，也是不对社会公众放开购买的。具体来说，在我国图书发行历史上，约50年代到80年代，确实存在过内部发行制度，内部发行的图书仅限经过批准的特定人群购买，并且购买者有义务妥善保管图书，不使其流入社会。这类图书是不符合专利法意义上的公开的。因此，在核对技术图书类证据时，遇到年代较早的图书，如果仔细翻阅封面、封底等处，也许会有惊喜。
【案例二——第41813号无效决定】该案中，某份证据是请求人公司的产品宣传手册，封底印有“2016年4月印刷”字样。复审委认为，其属于企业自行印制的广告宣传资料，不具备法定公开出版物那样严格的出版发行审批程序，没有正规出版物ISBN标准书号，印制具有一定的随意性和不确定性，包括印刷时间、地点、承印人、发行方式、公开范围等。因此，未认可该宣传手册上的内容为公开的现有设计。
由该案例可见，虽然《专利审查指南》中对于出版物的外延规定包括多种形式的印刷品，其中就包括产品目录、广告宣传册等。但是显然，这些非正规出版物的证明力是不如正规出版的图书的。在实践中如果遇到这些出版物，大可以尝试质疑其是否真正被公开。
2. 对于使用公开
《专利审查指南》第二部分第三章第2.1.2.2节规定了使用公开的情况：“由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。
使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。
如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。此外，使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。”
由以上规定可见，使用公开的形式多种多样，而是否构成使用公开的重点在于有关技术内容是否处于“公众想得知就能够得知的状态”。
【案例三——(2018)京73行初5687号】在该案中，涉及对从国外知名视频分享网站Youtube下载的视频是否构成使用公开的认定。请求人提交了经过公证认证的Youtube视频，但是该视频的公开方式选项被设置为“unlisted”状态。经查，Youtube视频可以由用户设置访问权限，可以是“私享(private)”、“不公开(unlisted)”或“公开(public)”。“私享(private)”只允许用户自己和用户指定好友访问视频；“不公开(unlisted)”状态下只有获得视频URL地址的人可以访问视频；而“公开(public)”状态下则允许任何人访问视频。因此，该证据中的视频由于公开方式选项是设置为“unlisted”状态的，最终被认定为仅针对特定人公开，并非处于“为公众所知”的状态，不能作为现有技术用于评价涉案专利的创造性。
【案例四——(2019)京73行初7880号】该案同样涉及Youtube视频作为证据的情况。在无效阶段，复审委未认可该证据作为现有技术公开，理由是，YouTube视频可以由用户设置访问权限（即“私享(private)”、“不公开(unlisted)”或“公开(public)”），因此即使公证时显示该视频状态为“公开（public）”，但无法确定某一视频的访问权限是否被更改过。而在行政诉讼阶段，法院合议庭认为，在专利行政纠纷中对网络视频发布时间、公开与否的判断，应当以公证书公证的视频情况为准，除非相对方提出证据证明该视频的内容、隐私设置曾发生过变化以致于该视频的内容及公开状态不稳定。因此推翻了复审委的证据认定。
【案例五——(2019)京73行初15734号】该案中，请求人提供了证据链，拟证明某型号空调在申请日前公开销售，但是，其中公证购买的该型号空调是二手市场购买的，该空调的底壳铭牌旁和面板上粘贴的两个条形码不一致，因此，最终认定，根据现有证据无法证明该二手空调是否被改装过结构，无法确认其原始结构，所以不构成使用公开。
【案例六——(2019)京73行初9422号】该案中，请求人为了证明专利申请日前就已经销售相同产品，提供了产品采购合同。然而，采购合同中显示，该产品为委托方提供技术方案的定制产品，且定有保密条款，约定生产方应负保密责任。因此，该采购合同中的产品不处于公众想得知就能得知的状态，不构成使用公开。
【案例七——(2018)京73行初4220号】该案中，请求人提供了销售发票和劳务清单，能够证明某型号产品已经在先销售；但关于该型号产品的内部结构，仅提供了一些自制证据，包括产品图片、设计图纸、公司型号编排规定等,无法确认其真实性和形成时间,因而不能确认该型号产品的具体内部结构，无法视为使用公开。该案判决书中还强调了，“行政诉讼的证据证明标准应当是达到‘证据确凿’的程度，即待证事实应当具有高度可能性”。
【案例八——(2019)京73行初15771号】该案中，请求人提供的某份证据记载了公证人员前往某一住户家中对其家中摆放的餐椅及该住户出示的某家居城销售单进行了拍照，拟证明该餐椅已经在先销售即使用公开。但是法院认为，证据中所拍摄对象的来历不明，公证过程也无法判断所拍摄对象的来源问题、销售单系手写单据，仅为上述住户出示，年代久远并且字迹模糊不易辨认，且仅为文字销售凭据，其上无任何图片信息与所拍摄对象相对应。最终认为该证据无法构成使用公开。
由以上案例可见，无论证据要证明的是出版物公开还是使用公开，质证时都应该关注该证据是否真正在涉案专利申请日之前“公开”了；而证明标准采用“高度盖然性准则”，根据证据各个方面综合判断其是否高度可能在先公开，并非严格要求该证据百分之百的绝对可能处于公开状态。
三
证据的公开日
在第二部分中已经讨论了如何判断一份作为现有技术的证据是否满足“公开”的要求。在证据满足“公开”的要求的前提下，应进一步判断证据的公开日，是否在涉案专利的申请日/优先权日之前，因为只有公开在前，才是专利法意义上的现有技术。
1. 出版物的公开日
出版物的公开日相对来说较为明确，一般会标注在出版物的著录页上。但是，也有一些需要注意的地方。
例如，《专利审查指南》第二部分第三章第2.1.2.1节规定了：“出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。 印刷日只写明年月或者年份的， 以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。”
【案例九——第15409号无效决定】该案中，涉案专利的申请日为2005年1月11日，证据的公开日写的是2005年1月，因此，该证据的公开日被认定为2005年1月31日，晚于申请日，无法作为现有技术使用。
【案例十——第41068号无效决定】该案中，证据（图书）的著录页注明：“2014年3月第1版，印次：2017年7月第5次印刷”。涉案专利的申请日是2014年，因此，根据《专利审查指南》相关规定，该证据被认为在申请日之后公开，无法作为现有技术使用。
【案例十一——第20165号无效决定】该案中，请求人提交的证据（图书）的印刷日（第7次印刷）同样在涉案专利的申请日后，但是，请求人在口审辩论终结前还提交了盖有“国家图书馆科技查新中心”红章的该证据第1次印刷的同版复印件，用以证明该书已于涉案专利申请日前公开。经核实，专利复审委员会认为，该证据两次印刷的内容相同，由此可见，该证据中除版权页之外的内容已于第1次印刷日公开，因此可以作为现有技术使用。
2.使用公开的公开时间
《专利审查指南》第二部分第三章第2.1.2.2节规定了使用公开的公开日：“使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。”
对于使用公开的证据，需要根据具体情况判断其公开日。一般来说，对于产品而言，公开销售的日期可以作为使用公开日。
【案例十二——(2020)京73行初10464号】该案中，当事人主张以某产品的铭牌上的出厂日期为公开日，但是法院认为，产品铭牌上的出厂日期与产品的实际销售日期之间并没有必然的确定时间关系，因此不能作为使用公开的公开日。
【案例十三——(2019)京73行初10994号】与案例十二类似，该案中，当事人同样主张以某产品的铭牌上的日期作为公开日，还提供了订单、合同。但法院同样认为，该铭牌上的日期仅能证明制造日，且订单和合同与该铭牌信息无法对应，因此铭牌日期不能作为公开销售日期，即不能作为使用公开的公开日。
在使用公开中，还有一种特殊的情形，即如果能够通过反向工程获知公开销售的产品的内部技术方案，则该技术方案也认为已经被公开。但应注意的是，在质证时，还应审核反向工程的技术手段是否是申请日前已经存在的，如果该项技术手段是在申请日之后才出现的，则说明在申请日前，公众无法对该产品进行反向工程，即无法获得其内部技术方案，自然该技术方案也就无法被公众获知。
3.互联网证据的公开日
《专利审查指南》第四部分第八章第5.1节“互联网证据的公开时间”中规定：“公众能够浏览互联网信息的最早时间为该互联网信息的公开时间，一般以互联网信息的发布时间为准。”
在实践中，对于来自互联网的证据，一般会综合考虑其网站运行机制、权威性等方面确定公开日。
【案例十四——(2018)京73行初4102号】该案中，当事人使用优酷上网友上传的介绍展览会上展品的视频作为证据，主张视频上传日为公开日。对方当事人认为在优酷网发布视频时，用户可以自主选择是否公开，之后也可以自由更改设置，因此不能确定是否在上传日就已经公开。但是法院认为，已知展览会于*年*月*日开幕，该展览对公众开放，结合视频的标题，可以推断该网友上传该视频是对该展览会的记录，其与网友分享该展览会的可能性更大。在对方当事人未能提交充分反证的情况下，该视频上传时被公开的可能性要大于其所主张情形，故上传时间即为公开时间存在高度盖然性。即，法院认定视频上传日为公开日。本案例和案例四的事实认定相似，由此再次可知，证据认定采用的是高度盖然性标准，并不要求排除所有微小可能。
【案例十五——第38854号无效决定】该案中，无效请求人提交了两份证据，一份是来自CSDN（知名IT论坛）的文章，另一份是来自个人网站的文章，两份证据均显示文章上传日在涉案专利申请日之前。在决定中，复审委员会采纳了来自CSDN的证据，但对于来自个人网站的证据的公开日不予认可，因为该个人网站的权威性和运行机制无法确定。
4.其他方式的公开
《专利审查指南》第二部分第三章第2.1.2.3节规定了“以其他方式公开”：“为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。”
【案例十六——第51616号无效决定】该案中，请求人提交了从国际电信联盟官方FTP上下载的某次会议提案，欲作为现有技术使用，但是该FTP上的该份会议提案的上传日期在涉案专利申请日之后，请求人解释说是因为FTP曾经在申请日之后迁移过，因此日期不是原始上传日期；同时，请求人提交证据证明了该会议在申请日之前召开。合议组认为，请求人的证据不能证明该提案的全部内容均在会议期间以口头、文字或其他形式公开，处于能够为公众获得的状态，因此对于会议日即为提案公开日的主张不予支持。
可见，相对于出版物公开方式，“其他方式公开”的公开日证明难度相对较大，因为不像出版物本身印有出版日，“其他方式公开”的公开日往往需要从其他角度挖掘可信度较高的证据/证据链，在质证时也更容易被挑战。
此外，对于使用公开和以其他方式，在2008年《专利法》第三次修正以前，使用公开和以其他方式公开均是有地域限制的，即，需要在“国内”，2008年修法之后，上述两种公开方式不再有地域限制。根据过渡办法，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该申请授予的专利权，仍适用2000年《专利法》，即非国内的使用公开和以其他方式公开不作为现有技术使用。因此在质证时，如果遇到国外的使用公开或者以其他方式公开的相关证据，还需注意涉案专利的申请日是否在2009年10月1日以后。
四
关于公知常识性证据的认定
《专利审查指南》第四部分第八章第4.3.3节“公知常识”中规定：“主张某技术手段是本领域公知常识的当事人，对其主张承担举证责任。该当事人未能举证证明或者未能充分说明该技术手段是本领域公知常识，并且对方当事人不予认可的，合议组对该技术手段是本领域公知常识的主张不予支持。当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。”
在无效程序中，对于公知常识性证据，提交期限为“在口审辩论终结前”（参见《专利审查指南》第四部分第三章第4.3节），也即，如果无效请求人在口审当庭才临时提交了公知常识性证据，专利权人就面临着需要在口审时当庭质证的局面，不会有太多思考的时间。
对于对方当事人提交的“公知常识性证据”，除了和其他证据一样需要检查核对其三性、是否公开以及公开时间等之外，还需要重点核对该证据是否能够归类为公知常识性证据。如果该证据不属于公知常识性证据，则不能用于证明某特征是公知常识，甚至会因为提交期限不能享受公知常识性证据的特殊期限而作为超期证据被拒绝。
至于何为公知常识、什么样的证据属于公知常识性证据，《专利审查指南》中并未给出明确定义，仅仅例举了几种公知常识的形式：“……公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。”（参见《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节）
因此在质证过程中，重点需要核对的是，对方提交的证据是否属于教科书或工具书，工具书又包括技术词典、技术手册等。
【案例十七——(2020)最高法知行终35号】该案是复审后行政诉讼的案例，在复审过程中，复审决定在驳回涉案专利时引用了一份证据（书籍《肿瘤研究前沿》）作为公知常识性证据。在行政诉讼阶段，法院持不同观点，认为该证据不属于公知常识性证据，理由为该书不是教科书，具体来说，认为该书旨在介绍世界肿瘤研究的最新进展，并非讲述肿瘤研究领域一般性技术知识，不属于通常意义上教科书；且该书版权页“内容简介”记载，“本书可作为相关专业研究人员的参考用书，也可供高校、医院的相关人员阅读使用”，同样表明其并非通常意义上的教科书，而是专业研究人员的参考用书。此外，该案中并未有其他证据表明，该书在相关领域已经成为研究人员的普遍参考用书。最终，该证据被认定为并非公知常识性证据。
【案例十八——第54093号无效决定】该案中，无效请求人提交了某本图书作为公知常识性证据，合议组认为，请求人提交的页面中没有记载表明该书籍为教科书或工具书，且该书籍目录中包括了“**应用新进展”和“**技术的新突破”等章节，明显不属于本领域普通技术知识，因此不认可该证据作为公知常识性证据。
值得注意的是，在案例十七中，最高院在论理时认为：“相关技术领域公知常识的认定，直接决定了该领域普通技术人员所应具备的技术知识和认知能力，进而对创造性判断具有重要影响。因此，对于公知常识的认定应该以确凿无疑为标准，应该有充分的证据或者理由支持，不应过于随意化。一般而言，对于相关技术知识是否属于公知常识，原则上可以通过技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据加以证明；在难以通过技术词典、技术手册、教科书等公知常识性证据予以证明的情况下，也可以通过所属领域的多份非公知常识性证据例如多篇专利文献、期刊杂志等相互印证以充分证明该技术知识属于公知常识，但这种证明方式应遵循更严格的证明标准。其次，公知常识性证据是指技术词典、技术手册、教科书等记载本领域基本技术知识的文献。如无相反证据，技术词典、技术手册、教科书记载的技术知识可以推定为公知常识。对于技术词典、技术手册、教科书之外的文献，判断其是否属于记载本领域基本技术知识的公知常识性证据，则需要结合该文献的载体形式、内容及其特点、受众、传播范围等具体认定。”
即，上述观点认为，对于公知常识的认定应该确凿无疑，但是不应过于僵化地将公知常识限定在技术词典、技术手册、教科书记载的技术知识，也可以通过其他方式证明某项技术是公知常识。
实践中，也会遇到当事人使用例如多篇专利文献、期刊杂志等来共同作为用于证明公知常识的证据的情况，但值得注意的是，“用于证明公知常识的证据”比“公知常识性证据”范围要广。前者本身可以不是公知常识性证据（例如，仅是专利文献），只是证明目的是要证明某技术是公知常识。但是后者本身的性质为教科书或工具书等公知常识性证据。区分二者的原因在于，首先，二者在无效程序中的提交期限不一样，根据《专利审查指南》第四部分第三章第4.3节，二者中仅公知常识性证据能够延迟到口审时提交；其次，前者比后者的证明标准要求得更高。因此在质证中，对二者关注的方面也相应地有所不同。
五
结语及建议
本文对于无效宣告程序的质证环节中对证据证明力的质证方面做了基本介绍，并通过案例例举了几种情况，希望能够对读者有些帮助。
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：袁玥 中国贸促会专利商标事务所
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君