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“对明显具有不良影响的商标，商标代理机构还是应当尽到审慎义务，提示委托人申请这类商标可能导致驳回并禁止使用的后果。”来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
近日，福建省高级人民法院在审结的上诉人厦门和美泉饮水设备有限公司(原名：厦门安吉尔水精灵饮水设备有限公司)、厦门海纳百川网络科技有限公司、王某某、厦门兴浚知识产权事务有限公司与被上诉人艾默生电气公司不正当竞争纠纷一案[1]中认定：兴浚公司作为专业的商标代理机构，从事商标代理业务，应当遵循诚实信用原则，遵守法律、行政法规，对于接受委托申请注册的商标应尽到积极的审查注意义务，对于可能存在不得注册情形的，应当明确告知委托人。那么，商标代理机构在从事代理业务的过程中，对委托人的委托事项是否负有合理注意及告知的义务？对哪些委托事项具有合理注意和告知义务？判断商标的可注册性是否代理机构的法定义务？如何判断商标代理机构是否具备判断的能力？显然，对于目前数量庞大的商标代理机构而言，如何合法合规地开展商标代理业务，已经成为迫切需要探讨的课题。一
商标代理机构及其从事商标代理业务行为规范的相关规定
《商标法实施条例》第八十三条规定：商标法所称商标代理，是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜。因此，商标代理活动中委托人及代理机构之间本质上是委托关系，实践中，双方就商标代理服务签订委托合同，约定双方的权利义务。同法第八十四条规定：商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。需要注意的是，2003年国务院取消“商标代理组织审批”和“商标代理人资格核准”两项行政审批之后，原国家工商行政管理总局商标局就不再举办“全国商标代理人资格考试”。商标代理机构从事商标局、商标评审委员会主管的商标事宜代理业务的，只需按照相关规定向商标局备案，并无人员从业资质的要求。律师事务所中从事商标代理业务的人员也不并要求是经过国家法律职业资格考试的法律工作人员。现行《商标法》第十九条的规定，商标代理机构应当遵循诚实信用原则，遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理商标注册申请或者其他商标事宜。委托人申请注册的商标可能存在本法规定不得注册情形的，商标代理机构应当明确告知委托人。商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第四条、第十五条和第三十二条规定情形的，不得接受其委托。现行《商标法实施条例》第九章也专门就商标代理、商标代理机构、商标代理机构从业人员等进行了定义和规范，以及对违反条例相关规定的代理机构进行处罚的相关规则，例如“工商行政管理部门应当建立商标代理机构信用档案。商标代理机构违反商标法或者本条例规定的，由商标局或者商标评审委员会予以公开通报，并记入其信用档案。”并对何种行为属于商标法第六十八条第一款第二项规定的以其他不正当手段扰乱商标代理市场秩序的行为进行了具体规定，以及相应的处罚措施。因此，根据《商标法》及其《实施条例》，以及原国家工商行政管理总局于2010年7月12日颁布的现已失效的《商标代理管理办法》相关规定，商标代理机构从事商标代理业务必须遵守诚实信用原则，遵守法律、行政法规。委托人申请注册的商标可能存在本法规定不得注册情形的，商标代理机构应当明确告知委托人。但是，商标是否构成商标法规定不得注册情形，是经过商标局依法审理之后进行认定的法律事实和结论。作为商标代理机构，在接受委托提交申请前，是否对商标的可注册性负有预先审核的义务？针对可能有害于社会主义道德风尚和其他不良影响的商标，商标代理机构作为具备商标法律知识和素养的专业机构，有协助商标授权确权审查机关维护良好的商标注册管理秩序，弘扬社会主义道德风尚，推动商标注册和保护良性发展的责任和义务。但是，具有不良影响的商标情况较为复杂多样，商标代理机构是否具备预判这些商标的能力呢？如何界定商标机构的审核义务的边界？商标代理机构应被赋予何种程度的审核义务，才符合行业现状，从而既加强商标代理行业的监管，增强代理人职业素养，促进商标代理行业健康发展，又能起到规范商标注册申请行为，减少不良影响商标申请之目的？这需要对具有不良影响商标及其具体情形进行分析探讨，以期找到一个可能且可行的义务范围边界。现行《商标法》第十条第一款第八项规定：有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》对该条款中的“其他不良影响”进行了解释[2]。2021版《商标审查审理指南》中将“社会主义道德风尚”解释为我国公众共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯。“其他不良影响”是指除了有害于社会主义道德风尚之外的情况，一般是指标志的文字、图形或者其他构成要素具有贬损含义，或者该标志本身虽无贬损含义，但由该申请人注册使用，易对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。《指南》还具体列出了具有政治上不良影响及对我国经济、文化、民族、宗教、社会易产生消极、负面影响，损害公共利益，扰乱公共秩序的共两大类、20小类认定为具有不良影响的情形，与2005年12月颁布的《商标审理标准》中列举了“具有其他不良影响”之情形相比较，规定得更为细致具体，还特别增加了“与我国突发公共事件特有词汇相同或者相近，扰乱公共秩序的”、“与我国政治、经济、文化、社会发展关系密切的国家重大工程、重大科技项目名称相同或者近似，由该申请人注册使用易对我国社会公共利益和公共秩序产生混淆、负面影响的”、“与我国烈士姓名相同或者含有烈士姓名，容易使公众将其与烈士姓名产生联想的”等原审查审理标准中并未涉及的内容。据统计，在2019年至2021年期间，国家知识产权局认定构成《商标法》第十条禁止使用商标的情形而做出的全部驳回复审决定中，涉及第八项不良影响的复审决定占比分别为26.68%，32.19%及35%，呈逐年上升态势，具体如下表所示：| 2019年至2021年期间涉及第十条的驳回复审决定数量 |
| 2019年 | 2020年 | 2021年 |
第十条 | 21177 | 22899 | 29154 |
第十条第1款第8项 | 5650 | 7372 | 10205 |
所占比例 | 26.68% | 32.19% | 35% |
尽管原《商标审查审理标准》和最新《商标审查审理指南》（下称《指南》）中对构成不良影响商标的情形有详细的分类举例说明，鉴于现实生活的复杂性，《指南》也不可能穷尽所有情形，将所有违背社会公序良俗的情形逐一列举。实践中，还是有许多情况需要在个案中进行具体分析和判断。而判断是否构成“其他不良影响”所要考虑的因素亦是多样的，往往需要综合考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等多重因素，同时结合商标的构成及其指定使用商品或服务的内容，具体进行判断。1、《指南》中已经具体化和类型化的具有不良影响的商标《指南》中列举了三大类共20项具体构成《商标法》第十条第一款第（八）项有害于社会主义道德风尚和具有其他不良影响商标的情形。首先，有七种是规定得十分具体的情形，即：与我国党和国家领导人姓名相同或者近似的；与公众知晓的其他国家、地区或者政治性国际组织领导人姓名相同或者近似的；由具有政治意义的数字等构成的；由具有政治意义的事件、地点名称等构成的；与恐怖主义组织、邪教组织、黑社会组织或黑社会性质的组织名称或者其领导人物姓名相同或者近似的；与各国法定货币图案、名称或者标记相同或者近似的；与我国各党派、政府机构、社会团体等单位或者组织的名称、标志相同或者近似的。其次，还有八种情形虽然也有具体内容，但是增加了类似“易使公众与之产生联想的”、“有害于我国经济、社会公共利益的”等认定条件，需要进行法律判断，即：与党的重要理论成就、科学论断、政治论述等相同、近似、或与国家战略、国家政策、党和国家重要会议等相同、近似，易使公众与之产生联想的；与我国整体发展战略关系密切的国家级新区或国家级重点开发区域名称（含规范简称）等相同或者近似，有害于我国经济、社会公共利益的；标志中含有不规范汉字或系对成语的不规范使用，容易误导公众特别是未成年人认知的；与我国党政机关、军队、警察等职务、职级、职衔名称相同的，易与上述特定主体产生联系，引起混淆或误导，损害公共利益、扰乱公共秩序的；与我国突发公共事件特有词汇相同或者近似，扰乱公共秩序的；与我国政治、经济、文化、社会发展关系密切的国家重大工程、重大科技项目名称相同或者近似，由该申请人注册使用易对我国社会公共利益和公共秩序产生混淆、负面影响的；与我国烈士姓名相同或者含有烈士姓名，容易使公众将其与烈士姓名产生联想的；与政治、经济、文化、民族、宗教等公众人物的姓名相同或者近似，足以对我国政治、经济、文化、民族、宗教等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的。再次，另有五种则是更为上位和抽象的表述，即：有害于社会主义道德风尚；有损国家主权、尊严、形象或者危害国家安全、破坏国家统一的；有害于民族、种族尊严或者感情的；有害于宗教信仰、宗教感情或者民间信仰的；其他对我国经济、文化、民族、宗教、社会公共利益和公共秩序易产生不良影响的。因此，相对而言，如果涉及上述具体列出的七种情形的不良影响商标的认定，更为明确，不易产生分歧。要求商标代理机构接受委托时对这七种类型的不良影响商标做出预判，并善意提醒委托人，具有一定的可操作性。而对于附加了判断条件，或者用更上位抽象概念表述的其他不良影响情形，要求代理机构承担预审义务，并对其代理可能构成不良影响商标的行为承担一定的法律责任，则似有不妥，甚至可能超出了商标代理机构的能力范围。在上海知识产权法院审结的尊信公司与典欧公司商标代理合同纠纷上诉案[3]中，被告上海典欧实业有限公司（以下简称典欧公司）与尊信科技服务（集团）有限责任公司（以下简称尊信公司）签订《委托代理协议书》，由典欧公司委托尊信公司代理申请商标共15件，其中包括“及弟状元”，“万饰大吉”，“一路一灯”等商标，商标局驳回上述商标申请的理由如下：1. “及弟状元” 是对成语“及第状元”的不规范使用，容易混淆公众特别是中小学生对成语中特定词汇的认知，易产生不良的社会影响。2.“万饰大吉”商标，商标局驳回上述商标申请的理由如下：“万饰大吉”与成语“万事大吉”读音相同，字形近似，是对成语的不规范使用，作为商标使用在指定服务上，容易混淆公众特别是中小学生对成语中特定词汇的认知，易产生不良的社会影响。3.“一路一灯”商标与在先注册商标“一路绿灯”“一路一带亚非拉战略研究中心”近似，且用于所报商品上，易产生不良社会影响。关于本案的焦点问题，即尊信公司在履约过程中是否存在违反法定义务的情形，即对于涉案申请的部分商标未通过商标局审查的结果，尊信公司在履约过程中是否存在违反《商标法》规定的有关代理机构从事商标代理业务行为规范的行为。法院经审理最终并未支持典欧公司的诉求，认为：关于涉案被驳回申请商标本身的内容及驳回申请的具体理由。如前所述，商标是否具有“其他不良影响”的判断具有高度的不可预判性，但如果任何一个理性人基于最基本的道德价值判断，即可认为申请商标明显具有不良影响的，则应视为商标代理机构应当知道，且有义务告知委托人相应的法律风险。本案中，商标局认为涉案“及弟状元”“万饰大吉”两件文字商标具有不良影响的理由是其容易混淆人们特别是中小学生对成语中特定词汇的认知，而对于“一路一灯”商标具有不良社会影响则未说明具体理由。从上述商标本身内容来看，基于理性人最基本的价值判断，尚不能足以显示该些商标具有明显的不良社会影响，责以尊信公司就上述商标作出具有“其他不良影响”的预判，且应承担不利的法律后果，过于苛刻，超出其能力范围，不仅对于尊信公司而言不尽合理，也不利于整个商标代理行业的健康发展。笔者认为上述案例中法院的观点客观公允。商标是否具有“其他不良影响”的判断具有高度的不可预判性，通常情况下，如果看到一件商标，大多数人可以形成统一的认知，认为其具有不良影响的，可以认为该商标明显具有不良影响，则应视为商标代理机构应当知道，且有义务告知委托人相应的法律风险。否之则不能认定该商标明显具有不良影响，而商标代理机构也不是理所应当可以预判到该商标可能会因为违反商标法第十条第一款第8项的规定予以驳回。考虑到《指南》也不可能穷尽所有不良影响的情形，代理机构也需要从审查实践中了解和把握商标申请审查的官方标准。实践中，如果官方驳回通知书或者驳回复审决定中未对诉争商标违反《商标法》第十条一款第8项的具体原因和理由进行说明和论述，商标代理人便无法从裁文中了解驳回理由，准确把握官方审查标准。综上，由于具有不良影响的商标在实践中可能涉及的情况比较复杂多样，不同的判断主体基于其自身的背景、经历、宗教信仰等会对商标的含义及其可能导致的不良影响形成不同的认知，而《指南》中对具有不良影响的商标的判定条件也不是完全确定的，很多具体类型的不良影响商标需要加入其他认定条件，实践中要求商标代理机构对其代理的所有商标可能具有不良影响进行预判并对其预判的结果承担责任，操作中确实有较大难度。但是，对明显具有不良影响的商标，商标代理机构还是应当尽到审慎义务，提示委托人申请这类商标可能导致驳回并禁止使用的后果。代理明显存在不良社会影响的商标申请，对商标代理机构自身的专业声誉必将带来难以弥补的长期损害。因此，即便是从避免从业风险谋求长期发展的角度，商标代理机构在接受委托时应当尽到审慎义务。参照《商标法》第十九条第二款规定之精神，对于委托人申请注册的商标明显存在不良社会影响之情形，不仅应尽到对委托人的告知义务还应当拒绝予以代理。商标代理机构作为中国知识产权事业的重要参与者，有促进商标代理行业健康发展，弘扬社会主义道德风尚，发挥正能量的义务，对明显具有不良影响的商标，亦应当有说不的勇气，坚决抵制。
[1]参见（2021）闵民终1129号民事判决书。[2]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第五条规定：商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”。将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标，属于前款所指的“其他不良影响”。
（原标题：探析商标代理机构对可能具有不良影响商标申请应尽的审慎义务）
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）编辑：IPRdaily赵甄 校对：IPRdaily纵横君