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“对于驰名商标的跨类保护，应当在区分混淆理论与淡化理论趣旨的基础上，认定被诉行为的性质。”来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
随着经济的发展，凝结信誉的商标越发受到市场主体的重视，代表着声誉与品位的驰名商标也逐渐受到更加完善的保护。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第九条第二款的规定，被认为是以司法解释的方式引入了用于保护驰名商标的淡化理论，针对其中的“具有相当程度的联系”要件，在判定时要结合引证商标的驰名程度、相关公众的范围等因素综合考虑。同时，对于驰名商标的跨类保护，应当在区分混淆理论与淡化理论趣旨的基础上，认定被诉行为的性质。
前言
上诉人彪马欧洲公司（简称彪马公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案[1]，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2020）京73行初2113号行政判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院于2021年1月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2022年10月31日审理终结。
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| 2018年12月02日 至 2028年12月01日 | 2021年07月22日 至 2031年07月22日（续展后期限） | 2017年03月07日 至 2027年03月06日（现已进入撤销/无效宣告申请审查阶段） |
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2019年10月16日，中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）作出商评字[2019]第252030号《关于第19051535号“sweet puma”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标与引证商标一、二未构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标；彪马公司提交的证据可以证明其“PUMA”商标在诉争商标申请日前已具有一定知名度，但诉争商标核定使用的住所代理（旅馆、供膳寄宿处）等服务与彪马公司主张为相关公众所熟知的商标所核定使用的服装、运动衣等商品在功能、用途、服务场所等方面区别明显，相关公众施以一般注意力不会认为冠以诉争商标的服务系由彪马公司提供，或认为彪马公司与甜心豹公司之间存在某种联系，故诉争商标的注册未违反2013年商标法第十三条；诉争商标的注册亦不属于2013年商标法第十条第一款第七项、第八项、第三十二条及第四十四条第一款所指情形。国家知识产权局裁定：诉争商标予以维持。一审庭审中，彪马公司明确表示不再主张除2013年商标法第十三条第三款以外的其他无效宣告理由。彪马公司请求认定其注册和使用在“运动衣、运动裤、运动鞋”商品上的引证商标一和“服装、鞋、运动服”商品上的引证商标二在诉争商标申请日前均已构成驰名商标。北京知识产权法院认为，彪马公司提交的证据可以证明引证商标在“运动衣、服装、鞋”等商品上具有了较高的知名度，但鉴于诉争商标核定使用的“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席”等服务与彪马公司主张其引证商标赖以知名的“运动衣、服装、鞋”等商品，在商品功能、用途、服务内容与场所等方面存在较大差异，且所属行业跨度较大，缺乏关联性，相关公众施以一般注意力一般不会对商品或服务来源产生误认，或者认为彪马公司与甜心豹公司之间存在某种特定联系。诉争商标的注册和使用不会降低引证商标的显著性或者模糊引证商标与其核定使用商品之间的特定联系，进而弱化引证商标的显著特征，不会导致彪马公司利益可能受损。因此，诉争商标的申请注册未违反2013年商标法第十三条第三款的规定。一审判决驳回彪马公司的诉讼请求。彪马公司不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其主要上诉理由为：一、诉争商标构成对彪马公司在先驰名引证商标一和引证商标二的抄袭和模仿。二、彪马公司在评审阶段提交了证据材料证明引证商标一、二在中国的知名度和影响力，且在原审诉讼阶段提供了很多原件进行核对。三、诉争商标是在不相同或者不类似商品上，复制、模仿已经在中国注册的驰名商标，误导公众，诉争商标的注册和使用可能致使彪马公司的利益受到损害，应予无效宣告。四、甜心豹公司提交的证据不能证明诉争商标的大量使用情况，诉争商标属于尚未大量投入使用的商标。依据相关司法解释，应尽可能消除商业标志混淆的可能性，对其从严审查。因此，诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第十三条第三款的规定。北京市高级人民法院审理后认为，根据彪马公司提交的在案证据，诉争商标申请日前，引证商标一在中国申请注册已经近四十年，使用引证商标一的“运动衣、运动裤、运动鞋”的商品在我国境内获得了广泛销售和持续宣传，形成了极高的市场知名度。因此，诉争商标申请日前，引证商标一在“运动衣、运动裤、运动鞋”商品上为相关公众所熟知，已达到驰名程度。诉争商标为英文“sweet puma”，引证商标一为英文“puma”，诉争商标完整包含引证商标一文字，二者在文字构成、呼叫、整体认读效果等方面相近。尽管诉争商标还包括其他英文词汇，但是整体上未形成明显区别于引证商标一的显著特征。因此，诉争商标构成对引证商标一的摹仿。诉争商标核定使用的“咖啡馆、快餐馆、酒吧服务”等服务虽然与引证商标一核定使用的“运动衣、运动裤、运动鞋”商品不属于类似商品，但是由于引证商标一核定使用的“运动衣、运动裤、运动鞋”商品的消费对象、销售渠道、使用场景广泛，其在日常宣传推广中有可能与“咖啡馆、酒吧服务”等服务产生一定关联，相关公众存在一定的重合度。在引证商标一具有极高的知名度的情况下，二者在市场上共存容易使相关公众认为诉争商标与引证商标一具有相当程度的联系，从而误导公众，损害彪马公司的合法利益。因此，诉争商标的注册违反了2013年商标法第十三条第三款的规定。原审判决及被诉裁定的相关认定错误，本院予以纠正。彪马公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。二审判决：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2020）京73行初2113号行政判决；二、撤销中华人民共和国国家知识产权局作出的商评字[2019]第252030号关于第19051535号“sweet puma”商标无效宣告请求裁定；三、中华人民共和国国家知识产权局就彪马欧洲公司针对第19051535号“sweet puma”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。本案中，根据彪马公司提交的引证商标注册时间、宣传材料等相关证据，国家知识产权局及一、二审法院对其商标知名度均表示认可，二审法院也遵循个案认定、被动保护和按需认定的原则确认了引证商标的驰名程度。因此，本案的争议点主要在于该引证商标是否应当获得跨类保护？一审、二审不同的判决结果体现驰名商标跨类保护的何种理论依据？根据我国商标法和有关司法解释的规定，已注册的驰名商标跨类保护必须满足以下三个要件：（1）在不相同或者不相类似商品或服务上使用复制、摹仿、翻译驰名商标的标识；（2）足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系；（3）减弱驰名商标的显著性、贬低驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉。[2]其中，第一个要件指跨类使用近似商标的行为，第二个要件强调足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，第三个要件说明淡化后果。[3]本案中，一、二审判决的不同之处主要在于足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系认定以及驰名商标跨类保护的理论依据。国家知识产权局的裁定认为，引证商标与诉争商标核定使用的商品或服务类别区别明显，相关公众施以一般注意力不会认为冠以诉争商标的服务系由彪马公司提供，或认为彪马公司与甜心豹公司之间存在某种联系。一审法院同样认为诉争商标与引证商标核定使用的商品，在商品功能、用途、服务内容与场所等方面存在较大差异，且所属行业跨度较大，缺乏关联性，相关公众施以一般注意力一般不会对商品或服务来源产生误认，或者认为彪马公司与甜心豹公司之间存在某种特定联系。二审法院则认为引证商标一核定使用的“运动衣、运动裤、运动鞋”商品的消费对象、销售渠道、使用场景广泛，其在日常宣传推广中有可能与被诉商标核定适用的“咖啡馆、酒吧服务”等服务产生一定关联，相关公众存在一定的重合度。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第十条的规定，原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的，人民法院应当根据案件具体情况，综合考虑以下因素后作出裁判：（一）该驰名商标的显著程度；（二）该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；（三）使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度；（四）其他相关因素。国家知识产权局的裁定和一审判决显然是考虑该规定中第三项的因素，认为使用驰名商标的商品与使用被诉商标的商品之间的关联程度不高，因而相关公众在施以一般注意力的前提下不会对商品或服务来源产生误认，或者认为彪马公司与甜心豹公司之间存在某种特定联系。但是，需要注意的是，商标显著性越强、驰名程度越高，商品关联程度的要求可以越低。反之，商品关联程度越高，商标驰名程度的要求可以越低。本案中，引证商标在商标所标识的商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者之中已经达到较高的知名度，且引证商标与被诉商标核定使用的商品或服务均为日常用品或服务，相关公众也均为该商品或服务的普通消费者，存在一定的重合度。因此，二审法院从前者消费对象、销售渠道、使用场景广泛来认定二者具有关联性的说法更具合理性。从《商标法》第十三条第三款的规定来看，驰名商标的跨类保护以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为要件，其中“误导公众”为驰名商标跨类保护的关键，由于我国相关法律并没有对“误导公众”进行明确的解释，导致驰名商标跨类保护的理论依据也不清晰，理论与实践中存在诸多不同认识。[4]概括起来对于“误导公众”的解释所要探讨的，主要是其背后的混淆理论与淡化理论之争。多数学者认为，我国驰名商标跨类保护应以反淡化作为理论基础 ，“‘误导公众’表现在不相同或者不相类似的商品或服务上，更多的是导致驰名商标的显著性受到削弱、使驰名商标在公众心目中代表唯一、独特的商标形象降低，这实质就是‘淡化’的本质。”[5] 本案中，一审法院除了认为相关公众施以一般注意力一般不会对商品或服务来源产生误认，或者认为彪马公司与甜心豹公司之间存在某种特定联系以外，也指出诉争商标的注册和使用不会降低引证商标的显著性或者模糊引证商标与其核定使用商品之间的特定联系，进而弱化引证商标的显著特征，不会导致彪马公司利益可能受损。从而认定诉争商标的申请注册未违反商标法第十三条第三款的规定。这里法院实质上采取的是“反混淆和反淡化”观点，即从反混淆和反淡化两个层面认定被诉商标注册使用的行为既不会导致混淆也没有导致淡化。二审法院认为在引证商标一具有极高的知名度的情况下，二者在市场上共存容易使相关公众认为诉争商标与引证商标一具有相当程度的联系，从而误导公众，损害彪马公司的合法利益。这里法院并没有明确说明被诉商标的使用是否导致减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉等，但从“具有相当程度的联系”、“误导公众”的表述中可以推出，法院的理论依据为《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第九条第二款的规定，这一规定被认为是以司法解释的方式引入了用于保护驰名商标的淡化理论。[6]由此可见，在司法实践中，法院对于驰名商标跨类保护的理论基础并不完全一致。针对一审法院“反混淆和反淡化”的论证，有学者指出这种做法看似兼顾了混淆和淡化两种情形，但实际上撕裂了驰名商标跨类保护的内在一致性。驰名商标跨类保护既禁止容易导致相关公众混淆的商标使用行为，也禁止商标淡化的商标使用行为，将使得法院审查被诉行为时，既要审查是否容易导致相关公众混淆，又要审查是否淡化驰名商标，不利于维护商标法体系的安定性和法律适用的可预期性。[7]不过在司法实践中，“混淆”与“淡化”的区分和认定有时存在一定的困难，这与“淡化”本身是一个抽象的概念性质有关。从实际情况来看, 消费者在不相同类别上看到两个非常近似的商标, 究竟是不会对商品来源产生误认，还是认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系, 似乎并不容易严格区分。即便本案中甜心豹公司是在不同类别商品上使用被诉商标，也不能完全排除会有消费者误认为甜心豹公司所提供的的服务是由彪马公司授权，由此导致混淆。正因为如此，法官在基于两种不同的理论进行说理论证时，更要根据被诉行为可能造成的后果等给出明晰的说明。
[1]北京市高级人民法院，（2021）京行终210号行政判决书。[2]最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释（2020修正）第九条第二款规定，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。[3]龚麒天. 驰名商标如何才能受到跨类保护[N]. 中国知识产权报,2017-03-01(011).[4]钟鸣. 中国对驰名商标保护的历史、现状与问题http://www.iprdaily.cn/article_22785.html[5]吴青.驰名商标跨类保护的实证研究与法律适用[J].电子知识产权,2020(05):91-102.[6]王迁.知识产权法教程[M].北京:中国人民大学出版社, 2021.（原标题：从彪马欧洲公司商标权无效宣告请求行政纠纷案看驰名商标跨类保护问题）来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）编辑：IPRdaily赵甄 校对：IPRdaily纵横君