【文章精选】高乐鑫｜瑕疵政策承诺的效力辨析丨2023年第6期

瑕疵政策承诺的效力辨析

◉高乐鑫

【摘要】将政策承诺纳入法治化轨道是优化营商环境的必经之路，辨析瑕疵政策承诺的效力具有重大意义。瑕疵政策承诺是指在内容或形式等方面存在不合理或不完善之处，从而在法律效力上遭受质疑的政策承诺。面对非法政策承诺的“实践惯例”，司法部门已由刻意回避转向确认违法，且要求政府采取事后补救措施，若政府对信赖其非法政策承诺的相对人嗣后处罚，宜转向适用“减罚论”。在当前的司法判例，批复等约束政府内部关系的法律规范不能自动产生政策承诺，而契合“政府职责论”和“权利义务明确论”的会议纪要，可自动产生政策承诺，并在行政主体和行政相对人间产生效力。为解决初始政策承诺内容和嗣后承诺变更的理解分歧，避免政府以行政优益权为由“随意解释”，存在由“公共利益导向”转向“行政相对人利益导向”解释瑕疵政策承诺效力的趋势。口头政策承诺的效力存在“否认说”和“证明说”两种观点，而“否认说”业已成为主流观点，书面形式是政策承诺法治化转向的法定要求和必然趋向。

【关键词】政策承诺；营商环境；会议纪要；行政相对人利益导向

【作者介绍】高乐鑫：山东大学法学院助理研究员、法学博士后流动站研究人员，[e-mail]。

【引用格式】高乐鑫.瑕疵政策承诺的效力辨析[J].公共管理与政策评论,2023,12(6):138-150.

—文章结构—

一、引言

二、瑕疵政策承诺的基本界定

三、非法政策承诺的效力辨析

（一）非法政策承诺的法律定性争议

（二）非法政策承诺补救措施和嗣后处罚行为的效力辨析

四、非直接面向行政相对人的瑕疵政策承诺的效力辨析

（一）政府内部关系规范能否产生政策承诺的效力辨析

（二）政府会议纪要能否构成政策承诺的效力辨析

五、存在解释分歧的瑕疵政策承诺的效力辨析

（一）存在解释分歧的初始瑕疵政策承诺的效力辨析

（二）产生冲突的初始和嗣后瑕疵政策承诺的效力辨析

六、存在形式分歧的瑕疵政策承诺的效力辨析

（一）口头瑕疵政策承诺的“效力证明说”

（二）口头瑕疵政策承诺的“效力否认说”

七、结语

一、引言

2021年11月，中国共产党召开第十九届中央委员会第六次全体会议，会议通过《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》，明确“出台一系列重大方针政策”，在经济建设、社会建设、国防和军队建设等重点领域反复涉及“政策”问题。2022年10月，中国共产党召开第二十次全国代表大会，习近平总书记发表重要讲话，特别强调党和国家政策的重要性，涉及经济、国家安全、军事和外交等重点领域。长期以来，政策在治国理政中发挥重大作用。在中国深化自由贸易试验区等特殊经济区域建设和持续建构法治化营商环境的背景之下，政策和法律的交叉问题再度浮现，引发新的理论思考。政策承诺是政策和法律交叉的典型问题，其效力辨析亦是本文研究的重点。

在招商引资等活动中，政府往往承诺给予企业一定的支持政策、优惠待遇和便利条件等，以期扩大商业规模并惠及本地经济发展。在自由贸易试验区建设的背景下，服务型政府的建设步入深水区，政策承诺的事项和形态呈现出多样化态势。实际上，政策承诺涉及的领域和范围非常之广，并未局限于招商引资和自由贸易试验区等领域。在国内各个产业中适用传统的行政许可、行政处罚和行政规划等，均在一定程度上不可避免地产生政策承诺的争端问题。立基于诚信政府视角，行政主体对行政相对人的承诺，便可称为宏观意义上的政策承诺。政策承诺亦可称作“行政允诺”或“行政承诺”，一般是指行政主体为实现行政管理的目的或完成某一行政任务所作的一种单方承诺行为。政策承诺的核心要义在于兑现，有地方政府认为，一要兑现国家和省级层面出台的政策；二要兑现当地政府出台的普惠性政策；三要兑现当地政府针对具体招商引资项目做出的个别承诺。

在政策科学领域，学者已对有关政策承诺的问题展开相关研究。在时间维度上，自中国加入世界贸易组织，开始涉及政策承诺的研究，着重分析中国政府对于税收和财政政策的承诺，主要包括关税、国内税收、财政补贴、政府采购和财政政策方面的承诺。在空间维度上，从WTO涉及的经贸领域逐步扩展到货币金融和教育等其他领域。一项有约束力的避免通货膨胀的政策承诺，是政府使公众相信它不会利用通货膨胀减轻国债负担的最稳妥的办法。在金融领域，可以区分为随意性政策和承诺政策，亦包括对规则的承诺，如果政策承诺遵守的规则要求政策对外生冲击做出反应，则会造成新凯恩斯主义模型的均衡状态无法确定。在教育领域，在独立学院迁建和规范期，明确独立学院必须走向独立的根本原则与底线，对独立学院的规范建设进行指导，并兑现独立后的各种政策承诺，为独立学院发展提供良好平台。然而，对政策承诺的上述前期研究，皆是立基于政策承诺的宏观分析，而予以直接适用。对于政策承诺的微观问题，尤其是效力辨析，尚未有直接研究成果。在日益关注政策承诺的背景之下，从法学角度研究其效力问题，对于深入认识政策承诺的制度内容具备重要的理论和实践意义，对传统的政策研究亦是一种新的思路。

将政策承诺纳入法治化轨道是优化营商环境的必由之路。立基于现有的规范性文件，对政策承诺的分析，可大致区分为两大阶段，在早期阶段，国家和地方以指导意见或者通知等形式对政策承诺予以原则化规定；在当前阶段，以法律、行政法规、地方性法规和规章等初步规范政策承诺的同时，辅之以指导意见或者通知等予以约束。提升至法律和行政法规层级，是政策承诺法治化的重大进步。但是，现下法律法规对政策承诺的规范仍处于初级阶段，并未深入探究其具体内涵和要求，这导致政策承诺的允诺方和受诺方间的权利义务结构不明确。仅在《外商投资法实施条例》第二十七条中有相对具体规定，“外商投资法第二十五条所称政策承诺，是指地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内，就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等作出的书面承诺。政策承诺的内容应当符合法律、法规规定”。《外商投资法实施条例》有限的适用范围，致使其效力无法扩及其他领域，但在其他领域和范围内亦产生诸多政策承诺的法律纠纷。在效力位阶较高的法律和行政法规缺失的前提下，外商投资之外领域的政策承诺争端日渐显现无法可依的问题。因此，政策承诺领域的案例集中在招商引资领域，并且能够集中反映中国现行政策承诺立法领域的关键瑕疵，本文予以遴选并重点展开分析。

“几乎所有的社会发展政策都是复杂政策”，在法律规定不明的现实背景下，实践中各方对政策承诺的理解存在严重分歧，并持续引发争议，出现大量瑕疵政策承诺。政策承诺面临的法律困境已严重掣肘政府履约和企业经营，甚至损害地方政府的营商环境形象。在政策承诺法治化变革转型阶段，亟须明确规则设计予以加持。传统法律和政策的理论研究，侧重从政策角度研究法律问题。“当代西方法律政策思想，是指半个多世纪以来，特别是第二次世界大战以来，欧美法理学研究中呈现的一种用政策的观点和方法来研究法律现象(主要侧重政策对法律，包括立法、司法过程的影响)的思想倾向。它可以说是法学研究和政治学研究、政策科学研究相互渗透的产物。”实际上从法律角度研究政策问题，同样不容忽视。本文从法律角度研究瑕疵政策承诺的效力问题，对于充实政策科学的理论基础，具有重要意义，也是本文的创新之处。本文适用案例和实证研究方法，依托法律实务尤其是司法实践中的众多案例，梳理其中涉及“瑕疵政策承诺”效力争议的关键内容，结合法律和政策的重要交叉内容，运用法学领域的重要理论知识，深入展开研究。囿于法律相对模糊的现实，为全面研究政策承诺的法治化路径，本文在中国裁判文书网搜集大量的瑕疵政策承诺案例，归纳并梳理各方主张抗辩的重要冲突事由，分析和比较法院的判决意见，规范考察和辨析瑕疵政策承诺的效力问题，以期对未来合理认知、规范、解释和适用政策承诺有所裨益，积极探索从法律角度研究政策科学的必要方法论，希冀对法律和政策的交叉融通研究有所启发。

二、瑕疵政策承诺的基本界定

一般而言，瑕疵政策承诺是指在内容或形式等方面存在不合理或不完善之处，从而在法律效力上遭受质疑的政策承诺。因为政府行为“偏离”法律，导致产生瑕疵政策承诺在所难免。“偏离是指政府在实际运行过程中出现与制度性规定有所差别的现象，造成偏离的因素主要有自身局限性、法制完备程度及外在条件等。偏离是对政府运行客观状态的一种抽象概括，只要政府开始运行并与其他事物产生某种社会关系，偏离现象就会发生。作为政府常态运行的伴生物，有些偏离是适度的，有些偏离是过度的，偏离并不一定都是坏事，某些政府行为与法律制度的偏差也许正是制度创新的起点。”瑕疵政策承诺是否具备法律效力，将直接影响行政主体和行政相对人是否需要履行相应的法律义务。

立基于法律实践，结合大量的司法案件，对瑕疵政策承诺类型化分析，方能逐类辨析其效力问题。本文并未充分概括区分瑕疵政策承诺类型的一般标准，而是以实践中出现的典型法律现象为基础，对其归纳总结，进而抽象出瑕疵政策承诺的四种不同类型。因沿用不同的区分标准，部分实践中的瑕疵政策承诺可能同时在不同理论类型中均能适用。

若瑕疵政策承诺是违背法律规定的行为，则可称其为“非法政策承诺”。在司法实践中，非法政策承诺是瑕疵政策承诺中的首要类型，需要率先探讨其效力。“当代中国政府运行过程中会出现偏离法律的现象，这种偏离可能导致不当的甚至非法的政策执行现象，将严重影响政府的权威性和社会公共利益的实现。”现行法律法规已对政策承诺的合法性予以规范，最高人民法院的司法判例亦确认合法性仍是行政机关依法行政的首要考量因素。行政主体可以为了行政管理的需要，在行政法律规范没有明确规定的情况下承诺特定事项，但必须符合允诺者的职权范围，承诺的内容不能违反法律法规和政策规定，不能作出无原则、无界限甚至损害公共利益的允诺。但实践中，行政主体越权承诺、不履行承诺、承诺有瑕疵甚至违法承诺，并由此而给行政相对人造成影响或者损害的现象时有发生。此类非法政策承诺类型多样，如政府承诺招商引资的项目可以无偿长期用地，先开工建设、后补办用地审批相关手续；承诺给予税费优惠，项目开发所涉及的行政事业性收费全免（包括上缴部分）。政策承诺违背法律规定，并不等于此类瑕疵政策承诺当然无效，需要结合理论和实务综合探讨其效力问题。

若政策承诺在法律程序上不是对行政相对人做出的，则可称其为“非直接面向行政相对人的瑕疵政策承诺”。政策承诺必须是由行政主体对行政相对人作出，行政相对人既涵盖特定主体，亦容纳非特定主体。根据《优化营商环境条例》，政策承诺的对象必须是市场主体。最理想的状态自然是政府跟企业缔结政策承诺书，明确各方的权利义务。有学者主张，经“承诺书”转化的优惠办法等内容方能具备对相对人的效力。但是实践中，承诺书的形式并不常见，上下级政府间的批复和政府的会议纪要等规范性文件，亦可能涉及政府对企业的承诺事宜，此类文件的具体规定能否直接构成行政主体对相对人的政策承诺，是否具备效力，各方的解读存在巨大分歧，导致政策承诺在对象问题上存在较大争议。在司法实践中，针对非直接面向行政相对人的瑕疵政策承诺的效力问题，法院的裁决并不一致，且往往因公文类型不同而裁断有异，亟须在理论上辨析其效力问题。

若瑕疵政策承诺的内容存在模糊或歧义，不同的解释方法可能产生相异的权利义务，则可称其为“存在解释分歧的瑕疵政策承诺”。在实践中，因工作疏忽误写误删或纯粹内容措辞理解差异而产生瑕疵政策承诺是不可避免的，进而归纳为“存在解释分歧的瑕疵政策承诺”。在政策承诺的履行过程中，行政主体和行政相对人往往因初始承诺内容的理解分歧和嗣后承诺更替等事由产生法律纠纷，政策承诺在公共利益与私人利益之间存在明显冲突。为定纷止争，需要对此类瑕疵政策承诺的分歧予以探讨。

若瑕疵政策承诺是以口头而非书面形式产生的，口头政策承诺是否具备法律效力便产生争议，则可称其为“存在形式分歧的政策承诺”。政策承诺的效力面临法定形式要件的争议问题。书面形式既包括政府的会议纪要等规范性文件，亦涵盖政府同行政相对人缔结书面的政策承诺书。例如，宜昌市夷陵区人民政府向民康制药公司出具《夷陵区人民政府优惠政策承诺书》。但实践中，政府工作人员（尤其领导人员）经常对行政相对人作出口头承诺，且并未以书面形式固定。对于行政相对人主张其应享受相关优惠政策，包括具体内容和方式等，甚至随时间推移在不断变更和细化，但是双方未就相关优惠政策签订任何书面协议，易造成权利义务不明等问题。“君子协定”在法律上往往是不可靠的，需要在理论上辨析“存在形式分歧的政策承诺”的效力问题。

三、非法政策承诺的效力辨析

对于非法政策承诺的效力辨析，可从法律定性、补救措施和嗣后处罚行为的效力辨析等层面展开探讨

（一）非法政策承诺的法律定性争议

对非法政策承诺予以法律定性，已由主动回避转向确认违法。在非法政策承诺的聚集阶段，法院往往有意回避其法律定性，仅就实体问题予以裁判。面对非法政策承诺的所谓“实践惯例”，地方经济发展和法律强制性存在现实上的冲突：撤销违法的政策承诺将会导致行政相对人的信赖利益受损，而与行政承诺的初衷相悖完全迎合行政相对人的需求、继续履行违法的承诺，将会破坏法治权威，损害社会公共利益。法院或难以平衡二者关系，故适用保守的回避策略。在税收优惠领域，各地的非法政策承诺尤其多见。政府业已关注并予以规范，要求停止执行违法的政策承诺。自此，针对非法政策承诺的法律定性正式转向，各级法院亦开始确认其性质。

行政主体的政策承诺等行为必须立基依法行政的前提而建立，即行政机关的允诺必须在其裁量权的处置范围内，且不违反法律的强制性规定，不会损害社会公共利益。行政主体违反法律、法规，超出其法定范围或者方案的确定标准而作出的相关承诺，法院应当给予否定的评价，不予支持。不能将信赖利益保护原则置于依法行政之前，无原则的以牺牲社会公共利益来强调政府对所做承诺的遵守。非法承诺堪称虚假承诺，缺乏法律依据，不具有效力，应确认其非法和无效，不产生拘束力。

（二）非法政策承诺补救措施和嗣后处罚行为的效力辨析

确认非法后，非法政策承诺的效力问题尚未完全终结，在司法实践中，其衍生的补救措施和嗣后处罚问题亦须同步解决。非法政策承诺不同于一般的无效法律行为，不合法行为系由政府作出，自然应由其承担相应的法律责任，对行政相对人采取合理的补救措施。结合最新的司法实践，法院在确认政策承诺违法的同时，可一并责令政府采取补救措施。具体补救措施的作出可先由各方相互协商确定，若协商不成，可依法院的判决执行。政府应当按照法院的裁判指引和裁判结论及时充分地执行，用实际行动履行法院的生效裁判，不能以当地不存在补救先例或标准等理由推诿，而应积极主动地承担责任，有效弥补行政相对人的损失。

政府对信赖其非法政策承诺相对人的嗣后处罚，亦面临效力争议。严格来说，企业依据政府的非法承诺而采取的“先建后批”等违法行为，不可避免地会面临行政处罚的问题。在违法行为早期，政府一般不会适用处罚措施，但伴随政策环境变化和政府人员变更等因素，可能对因其“明知“”允许”甚至“鼓励”而造成企业违法的行为给予行政处罚，同时回避其之前的非法政策承诺。在司法实践中，对此类型嗣后处罚的认识尚存在“可罚论”和“不罚论”两种对立观点。

“可罚论”认为，行政行为应当由负有法定职权的行政机关依法定程序作出才具有合法性，非法政策承诺当然无效，但只要存在满足条件的违法事实，便可适用行政处罚。“不罚论”则认为，行政处罚的作出应综合考量违法行为人的主观恶性、违法目的、危害后果等因素，依法确定其应当承受的行政处罚，以保证责罚一致。纵使行政相对人存在违法行为，但其与当时的政府行为和政策环境具有直接关系，是非法政策承诺的必然结果，如果行政相对人不具有违法的主观恶意，亦未造成客观的社会危害后果，行政主体应对此种情况与一般情况下的违法行为有所区分。若政府长时间未认定行政相对人的行为违法，在客观条件未发生显著变化的情形下，实施行政处罚，让行政相对人承担一切不利后果，显然有失政府诚信，有悖信赖保护原则。

实际上，“减罚论”介于“可罚论”和“不罚论”之间，应可视作行政主体对信赖其非法政策承诺相对人嗣后处罚的合理规则设计。面对行政处罚的法律强制性和非法政策承诺的事实，政府的径自处罚或完全免罚均在法律逻辑方面难以自洽，若径自处罚，则损害政府诚信，危害法治化营商环境的建构，若完全免罚，则形成鼓励政府和企业违法的现象，况且多数情况下企业亦是明知政府的承诺非法。因此，适用行政处罚应当考虑到非法政策承诺与一般违法行为的差异，结合个案情形予以适当减轻处罚，应是最合理的解决之策。

四、非直接面向行政相对人的瑕疵政策承诺的效力辨析

对非直接面向行政相对人的瑕疵政策承诺的效力辨析，可从政府内部关系规范能否产生政策承诺和政府会议纪要能否构成政策承诺两个层面展开探讨。

（一）政府内部关系规范能否产生政策承诺的效力辨析

政府约束内部关系的规范，依回应对象的不同主要划分为两大类别：一是政府对其工作人员作出的约束；二是上下级或者平级行政主体之间的公文，其行文对象是行政机关而非市场主体等行政相对人。

1.政府内部管理行为不产生政策承诺

政府对其工作人员的奖惩和任免等决定，属于政府内部管理行为，一般不涉及行政相对人的利益，在此层面的政策承诺争议相对较小。即便政府工作人员以政策承诺为由要求政府履约，法院往往予以矫正。例如，最高人民法院经审查认为，仁怀市委联合仁怀市政府下发有关发放绩效奖金考核方案的文件，组织党政工团等行政事业单位进行目标考核，后由仁怀市财政局将各部门奖金划归各被考核部门。仁怀市政府实施上述行为过程中，并不直接组织教师考核，亦未将绩效奖金发放到教师个人，应当认定仁怀市政府实施的上述行为属于内部管理行为，该行为本身对冯弟华、欧开会等1119人的权利义务不产生直接影响，不属于行政诉讼的受案范围。

2.政府主体间的公文能否产生政策承诺的效力辨析

在司法实践中，真正在行政主体和行政相对人间产生较大争议的政策承诺是隶属于上下级或者平级行政主体之间的公文。从法律逻辑结构分析，行政相对人并不具备法定的“对象”身份，自然不能主张政府兑现该类法律文件的内容。若政府内部关系的规范间接涉及行政相对人的利益，但并未及时转化为政府和行政相对人的政策承诺或行政协议，此时的行政相对人往往以政府内部关系的规范为依据直接要求政府承担履约义务。在司法实践中，批复、函和批示等能否成为确认政策承诺来源的法律依据？换言之，批复等能否由政府间的规范性文件自动转向成为政府和市场主体间的政策承诺，并产生效力，是各方面临的重大争议。

行政相对人认为，政府的批复实质上为批准决定，符合行政行为单方性、强制性、外部性的特征，且对上诉人的权利义务产生了实际影响。批复的此类内容属于内部行政行为效力外化。行政相对人基于对批复内容的信任采取措施并付出代价，从信赖利益保护原则和诚信政府建设的角度出发，政府都应当尊重历史并信守承诺。

但是，批复等涉及政府内部关系的规范具备非自动转向性，其具体内容不构成政策承诺，在行政主体和行政相对人间不产生效力，是司法实践的基本态度。批复需通过相关部门依照法定程序和职权作出相应的行政行为从而影响公民、法人、其他组织的权利义务，只有在其转化为对外发生效力的政策承诺等行政行为时，才具有法律上的强制执行力。在辽源市益帮建筑材料市场有限责任公司和吉林省辽源市东辽县人民政府纠纷案件中，最高人民法院认为，东辽县政府虽针对东辽县国土资源局的请示作出批复，同意益帮公司完成恢复治理工作，保证金在验收合格后从两家煤矿中予以拨付，但该行为并不构成政策承诺。因此，在当前的司法实践中，批复等政府内部关系规范具备非自动转向性，其内容不能成为政策承诺，不具备效力。此外，政府间内部关系的法律规范不能自动转化为行政主体和行政相对人间的政策承诺，与行政相对人主张的权利不能实现之间没有因果关系，行政相对人可寻求其他证据实现诉求。

实际上，基于建构法治化营商环境的考量，行政主体应当根据政府主体间的公文，及时将相关内容转化为面向行政相对人的规范性文件，或同行政相对人缔结承诺书，形成合法有效的政策承诺，及时践履政府职责。

（二）政府会议纪要能否构成政策承诺的效力辨析

政府会议纪要是行政机关常用的公文格式，适用于记载会议主要情况和议定事项。但是，除了《党政机关公文处理工作条例》的相应规定，对会议纪要再无更多的解释与规范，目前会议纪要仍然处于法律外的游离状态。历经最高人民法院的多项案例，政策承诺属于政府的法定职责已明确定性。根据《行政诉讼法》第十二条和第七十二条的规定，政府履行“法定职责”的渊源甚广，既包括法律、法规、规章规定的行政机关职责，也包括上级和本级规范性文件以及“三定方案”确定的职责，还包括行政机关本不具有的但基于行政机关的先行行为、政策承诺、行政协议而形成的职责。简言之，政府法定职责的渊源不仅包括法律、法规、规章及规范性文件规定的职责，也包括行政机关基于先行行为、政策承诺或行政协议而形成的职责。但是政府会议纪要能否转化成对行政相对人的政策承诺，并在行政主体和行政相对人间产生效力，现存在“政府内部规范非自动转化论”和“政府职责自动转化论”等分歧观点。

1.政府内部规范非自动转化论

“政府内部规范非自动转化论”认为，会议纪要只是政府的内部公文，通常不对行政相对人的权利和义务当然地产生影响。只有在其转化为对外发生效力的行政行为时，才具有法律上的强制执行力。判断会议纪要是否属于行政诉讼的受案范围，应主要审查其是否对行政管理相对人的权利和义务产生直接影响。会议纪要属于上级机关对下级行政机关作出的内部指导行为，并未赋予行政相对人新的权利和义务，即对行政相对人的权利和义务并不产生直接影响。

2.政府职责自动转化论

“政府职责自动转化论”认为，政府会议纪要已经议定的事项，具有法定效力，非依法定程序不得否定其效力，无论是行政机关还是相对人均应遵照执行。会议纪要议定的行政机关职责，亦因此而转化为法定职责。经过长期司法实践的积累沉淀，尤其是以最高人民法院的多项判例为证，“政府职责自动转化论”业已成为主流观点。会议纪要在一定程度上会切实影响当事人的合法权益，如在会议纪要中加入与现行法律和行政法规相冲突、对相对人设权或限权的条款，这便影响到相对人的合法权益。在王梅和王英资源行政管理纠纷案中，法院确认商水县人民政府的会议纪要是上诉人土地权属来源的依据，所缴纳的费用是土地出让金，所涉宗地位置、界限、面积亦清楚明确，符合商水县城市规划要求，已经具备商水县人民政府承诺的办理土地登记的条件，商水县自然资源局应严格执行县政府的政策承诺，具体问题具体对待，尊重历史，面对现实，而不应该回避县政府曾经作出的承诺，以现在的程序规定重新进行招拍。这样做不符合建设法治政府和诚信政府的要求，也与信赖利益保护原则相背离，进而影响人民群众对政府的信赖。

据此，“权利义务明确论”是会议纪要转向为政府对行政相对人政策承诺的必备要求。会议纪要对政府的承诺必须有相对具体的规定，若停留在原则性规定层面或根本未在实质上涉及权利义务，则会议纪要等规范性文件则不形成政策承诺。行政机关为作出政策承诺等行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为，对当事人的权利义务不产生实际影响，不属于政策承诺。若会议纪要仅是对双方合作的意向性表达，则并不存在政府对行政相对人做出任何具体承诺的事实根据，对其权利义务没有产生实际影响，亦不构成政策承诺。行政相对人进行的前期工作，是为获得竞争优势进行的前期投入，属于市场主体的风险投资，并非基于政府信赖而产生的信赖利益损失。会议纪要若对实体问题作出具体处理，实际上是以会议纪要的形式直接对相对人作出影响其权利和义务的行政行为。因此，只有政府的会议纪要规范的权利义务相对具体明确，方可直接转向成对行政相对人的政策承诺。

实际上，现行的司法判例对非直接面向行政相对人的瑕疵政策承诺的效力认定存在重大分歧，批复和会议纪要等本质上同属政府内部行为，均不直接面向行政相对人，司法判例在其能否产生政策承诺上存在重大冲突，未来应经最高人民法院以司法解释定份止争，明确非直接面向行政相对人的瑕疵政策承诺是否具备效力。

五、存在解释分歧的瑕疵政策承诺的效力辨析

在司法实践中，存在解释分歧的瑕疵政策承诺的效力存在由“公共利益导向”转向“行政相对人利益导向”的合理迹象。“公共利益导向”一般认为政府一方代表公共利益，对政策承诺分歧的解释应向其倾斜；“行政相对人利益导向”则对此持反驳意见，认为基于政府诚信和信赖保护的考量，对分歧的解释应有利于相对人一方。本文从存在解释分歧的初始瑕疵政策承诺、产生冲突的初始和嗣后瑕疵政策承诺两个层面辨析其效力问题。

（一）存在解释分歧的初始瑕疵政策承诺的效力辨析

“政策科学从一开始就关注其价值选择，哈罗德·拉斯韦尔认为，政策科学是某种不同于应用社会科学的东西，因为它主要关心社会中人的基本问题，政策科学的研究方法不仅强调基本问题和复杂模型，而且在相当大的程度上需要澄清政策中的价值目标。”辨析存在解释分歧的瑕疵政策承诺的效力问题，便涉及政策科学的价值选择问题。解决履约初始承诺效力的分歧，应当从政策承诺的实质予以解读，切勿将政府同公共利益完全挂钩，必须进行具体分析。在实践中，政府会有意作出模糊的政策承诺，实际则为其后续以公共利益之名进行“随意解释”预留空间。有法院判决认为，“免交城市配套费是政府给予投资人的优惠政策，是伴随招商引资政府作出的承诺，而非造成国家资产的流失”，这实际上是在否认政府以“公共利益”为名的解释分歧。政策承诺的实质是给予行政相对人实际优惠，在保证不损害国家利益和社会公共利益的前提下，应当最大限度地保证允诺优惠得以实现。只有政府诚信施政，带头履行即使是对其不利的政策承诺，才能取得“城门立木”的效果，才能更快带动全社会诚信意识的树立和提高。政策承诺包括条件和允诺义务两个部分，在条件成立时，行政主体允诺履行相应的义务。当条件描述不具体时，如何审查判断条件成立与否，法律还未有明确规定。由于政策承诺往往是行政主体为了履行行政职能而作出的授益性行政行为，通常具有奖励的内容，即有利于行政相对人一方，因此当假设条件约定不明确时，为维护政府公信力，保障公民合理范围内的期待利益，应当作出有利于行政相对人一方的解释。在湖南省溆浦县人民政府和向文生乡政府纠纷案，设立“新街规划区”是案涉政策承诺具备效力的条件。溆浦县江口镇没有“新街规划区”，向文生、荆茂英坚称“富美新城”项目即“新街规划区”，该项目土地已于2013年由湖南富美房地产有限公司竞买成功。“新街规划区”的描述并不具体，且双方当事人对其理解不一致。面对内容分歧，最高人民法院认为，“新街规划区”不等同于“富美新城”，前者泛指大江口镇城镇总体规划上新开发区的一个笼统概念，它应当也包含了“富美新城”项目。最高人民法院实际上秉持“行政相对人利益导向”的观念解决政策初始承诺内容的理解分歧。

（二）产生冲突的初始和嗣后瑕疵政策承诺的效力辨析

确立初始政策承诺后，政府可能基于不同考量对承诺内容予以修改或以新的政策承诺取代，新旧承诺在支持政策、优惠待遇和便利条件等方面可能相互冲突。对行政相对人而言，嗣后承诺可能更为优惠便利，亦可能削弱甚至取消既有的正面待遇。对初始承诺和嗣后承诺的适用，若行政主体和行政相对人的理解存在矛盾，则不可避免会产生法律争端。司法实践中业已显现以“行政相对人利益导向”兼采“法不溯及既往”解释分歧的观点，这是解决此问题的重要做法。因法律法规政策调整等原因，若导致初始政策承诺与嗣后承诺存在冲突，应当考虑保护行政相对人信赖利益，作出对其有利的解释和执行，而不能因此加重相对人的实际负担，在对法律文件的理解存在分歧时，亦应本着有利于行政相对人的原则解释。

即便初始承诺中存在允许行政主体调整政策内容的规定，但是行政相对人的解读为：嗣后政策应对其更为有利，而非降低其原有待遇。嗣后政策在对行政相对人有利的情形下方存在适用空间。在商水县财政局与商水源盛房地产开发有限公司征收纠纷案中，存在免收商水县财政局市政城市配套费等行政事业性收费的政策是否因嗣后承诺而废止的争议。商水县财政局认为随着周口市人民政府《周口市城市基础设施配套费等建设项目收费征收管理办法》的发布，原有相关政策承诺已经废止。该办法第十三条规定：“本办法自2009年5月1日起施行，市人民政府之前发布的其他规定，与本办法不一致的，按本办法执行。”法院认为，该办法并没有废止商水县委办公室会议纪要中关于免收市政城市配套费等行政事业性收费的政策。该办法只是明确对周口市人民政府以前发布的其他规定与本办法不一致的，按本办法执行，对不是其发布的规定，不具有废止的效力。况且会议纪要在前，市政府的文件在后，根据法不溯及既往的原则，也不具有废止的效力，政策应继续有效。周口市人民政府的文件对原有的优惠政策也没有否定，只是说改变用途的要征收。因此，“行政相对人利益导向”是目前法院解释政策承诺分歧的重要做法，亦是重要的转向趋势。

六、存在形式分歧的瑕疵政策承诺的效力辨析

存在形式分歧的瑕疵政策承诺一般是指口头形式的瑕疵政策承诺。政府的口头承诺能否成为法律认可的形式效力要件，在司法实践中存在“效力证明说”和“效力否认说”两种观点，本文亦以此为基础展开研究。

（一）口头瑕疵政策承诺的“效力证明说”

“效力证明说”并不明确承认或否认口头承诺的效力，而是主张需要证据证明，若能证明口头承诺的事实和内容存在，则构成政策承诺，反之亦然。“效力证明说”实际上是给予口头承诺效力一定适用空间。行政相对人虽未与政府签订书面协议，但现有证据可以证明政府对其工作和作用认可，足以证明政策允诺的存在，则口头承诺可成为法定形式要件；法院仅以未签订书面协议为由对相对人请求不予支持，则未充分考虑上述事实。“效力证明说”的举证责任并未倒置，行政主体承担对政策承诺的合法性举证责任，但在其他问题上仍应当谁主张、谁举证，即行政相对人仍应对行政主体是否有过作出承诺的事实举证。然而在实践过程中，证明口头政策承诺仍存在重重困难，例如政府曾向相对人作出承诺，该承诺是否为不附带任何履行条件、无条件履行的承诺等，相对人一般未就此提交证据予以证明，无法证明前述承诺行为的客观存在。

（二）口头瑕疵政策承诺的“效力否认说”

“效力否认说”明确否定口头形式的政策承诺效力，认为口头承诺不发生有权机关行政允诺的效力，仅承认书面形式。政府工作人员的口头答复行为并未对行政相对人设定具体的权利义务，亦不会对其权利义务产生实际影响。要求政府履行相关领导口头承诺等诉讼请求不属于行政审判权限范围。

然而，“效力否认说”所要求的书面形式是政策承诺法定形式要件转向的必然趋势。鉴于口头形式内嵌的权利义务存在不明障碍和证明弊端，地方政府在规范政策承诺的进程中，开始明确书面形式的法律地位：如政府缔结和践履的政策承诺必须是书面形式，从而排除口头形式的可适用性；政府要向投资商完整、准确地解读相关政策，将承诺的投资条件以书面或规范的法律文书形式体现；政府要规范招商引资行为，不得随意改变依法做出的招商引资书面承诺；政府要做到按期兑现合法合规的书面承诺，未严格兑现依法招商引资书面承诺的，因公共利益、其他法定事由撤回或者变更依法作出的招商引资书面承诺，未依照法定权限和程序进行的，应在政府考评中予以扣分。2019年《外商投资法实施条例》首次以行政法规形式明确政策承诺必须是“书面承诺”，尽管适用范围狭窄，但已然发出在国家层面明确政策承诺的法定形式要件转向的信号。在司法实践中，最高人民法院亦开始对形成政策承诺的义务和职责予以划分，行政相对人具有以书面形式向政府申请或者确认优惠政策的义务，行政主体则承担以书面形式告知的义务。一旦产生争议，行政主体和行政相对人以书面形式确认政策承诺是法定义务和职责。因此，政策承诺法治化转向的规范要件应是书面形式。

七、结语

在习近平新时代中国特色社会主义思想的指导下，应当足够重视“政策承诺”的效力问题。在自由贸易试验区深化建设的背景下，营造法治化营商环境是重要的国家战略，破除制度性障碍是必经之路。政策承诺的“法律放任”状态业已严重掣肘政府信用和企业经营。仅依赖政府诚信和信赖保护原则尚不能有效解决政策承诺衍生的法律争端。归纳和总结现有法律和判例的重要内容，探索规范政策承诺的步骤，辨析瑕疵政策承诺的效力，对于政府依法行政和保障企业合理预期具有重要意义。实际上，政策承诺的实践中凸显的法律问题非常多样，辨析瑕疵政策承诺的效力，对于构建政策承诺的制度框架和逻辑内容，均具备重要理论参考价值。将政策承诺完全纳入法治化框架，并非一朝一夕能够实现，未来应继续结合司法实践，逐步完善相应的法律法规，亦应及时关注招商引资领域之外的政策承诺立法和案例，及时追踪比较研究，对政策承诺予以全面规范，为建构中国特色的法治化营商环境作出贡献。

经由瑕疵政策承诺的效力辨析，探索建构合理的政策承诺规则，亦是中国探索扩大国际规则设计的重要步骤。若中国意图将本国的政策做法从国内法演进到国际法领域，以获得更大的适用空间，则需要率先完善中国的政策规则。在投资领域，“作为缔约各方政策宣示、谈判基础和基本准则的BIT（双边投资协定）范本不断发展，其作用和影响日益彰显，可视为BIT‘国际话语体系’的‘经典之作’”。现行国际通行的BIT范本，是由美欧主导制定，亦是其国内法转变为国际法的重要结果。对政策承诺的探索和研究，目前主要集中在中国等少数国家的国内法领域，中国作为政策制定和使用大国，应当积极建构和完善规则内容，形成中国特色的“范本”，为后续国际推广奠定基础。

尝试从法学角度研究政策承诺的效力，可为传统的政策研究提供新方法和新思路。在政策科学的研究过程中，往往结合实践中对政策予以普遍执行的惯例和特色，而强调“政策是具有合法权力的政党和国家机关经过—定的程序而制定的，也具有一定的约束力；对政策的解释、修改、变化和废除，也由原来的有关机构按一定程序和审批手续办理；政策实现的主体，可以凭借政策的合法性和约束力迫使客体服从，因而服从政策规定是客体应有的责任和义务，应当受到奖励，而违背政策规定的行为，就要受到相应的处置”。不能认同“法律具有强制性和普遍的约束力，政策具有直接指导作用，操作性比较强，但不具有强制性和普遍的约束力”或“只有被法律化的政策才具备普遍性、强制性”等理论观点。

实际上，在治国理政中发挥巨大作用的政策工具不应亦不能不具备一定强制力和执行力。若理论研究一味故意否认政策在实践中的现实效力，自然无法得到广泛认同。相反，立基于支持政策具备一定强制力和执行力的研究角度，有必要寻找适当的理论支撑。从较为普遍否认政策具有强制性的法学研究角度出发探寻理论依据将更具说服力。本文系统辨析政策承诺的效力问题，明确反映出未被立法纳入的部分政策承诺亦具备相当的效力，并且得到司法系统的支持。此外，最高人民法院对司法政策的表态，亦可以成为支撑政策具备一定强制力和执行力的重要素材，“最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称‘九民纪要’）性质上就是司法政策，是规范性文件，其对法律的补充就属于抽象补充。‘九民纪要’等司法政策，是最高人民法院审判委员会讨论通过的，尽管不能作为裁判依据直接援引，但各级法院在遇到相关问题时，应当在裁判文书的‘本院认为’部分将其作为说理依据。裁判文书未将其作为说理依据的，很可能会以法律适用错误为由被上级法院改判。可见，此种纪要具有‘类司法解释’的强制适用效力。而‘法官会议纪要’是法官按照一定程序讨论后对某一法律适用问题形成的多数意见，尽管具有很强的参考价值，但不具有强制适用效力”。因此，从法学角度研究政策承诺的效力问题，亦会对政策科学的理论研究有所启发。

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编辑：任倩雯