学者担心：新解释会导致“未批先建”违法行为进一步增加

针对建设单位“未批先建”违法行为的行政处罚，环保部近日就之前存在争议的法律法规适用问题，提出了新的解释。按照环保部最新公布的《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（下称《意见》），“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，环保部门不予行政处罚。

在实践中，环保执法在“未批先建”违法行为的法律适用、追溯期限以及后续办理环境影响评价手续上，一直存在争议。律师陈国强在接受财新记者采访时介绍，建设项目的环境管理条例在以往实践中存在的争议包括：首先， “未批先建”项目建成满两年后政府还应不应当给予行政处罚；其次，“未批先建”的项目被环保部门处罚之后，能不能继续申请环评审批；最后，如果 “未批先建”违法行为两年内未被发现而且项目已投产，环保部门究竟应不应该针对 “未批先建”行为和“三同时”未验收即投产的行为分别进行处罚。

“三同时”是指新建、改建和扩建的基本建设项目、技术改造项目、自然开发项目，以及可能对环境造成污染和破坏的其他工程建设项目，其中防治污染和其他公害的设施和其他环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。

陈国强认为，环保部在《意见》中基本回应了上述争议。其中包括，“未批先建”违法行为已满两年未被发现的，环保部门应不予行政处罚；建设单位主动补交环境影响报告书、报告表并报送环保部门审查的，有权审批的环保部门应当受理；另外，假设“未批先建”违法行为两年内未被发现，环保部门则不应该对“未批先建”行为进行行政处罚，而应针对“三同时”未验收即投产的行为进行处罚。

《意见》引起了广泛讨论，有学者担心，新出台的解释容易导致“未批先建”违法行为进一步增加。

中国政法大学环境法学教授王灿发认为，新解释有可能让部分地方的环保部门对“未批先建”的企业选择性执法，导致违法行为增加。“如果企业‘未批先建’的行为两年内因未被发现而免于行政处罚，一方面，政府容易对企业的违法行为睁一只眼闭一只眼，企业做环评的比率有可能降低；另一方面，环境影响评价法的执行力也降低了。”

王灿发说，要解决上述问题，检察部门应对地方环保部门的渎职行为进行查处，对未履行监督和执法职能的环保部门，检察部门必须予以追究责任。同时，检察院也可以提出环保公益诉讼，从而避免环境影响评价法出现失控的情况。另外，公众监督和举报也能推动环保法的执行。

但他也表示，环保部新出台的解释符合行政处罚法的基准设定，设置两年的时效期也符合实际的执法操作。根据行政处罚法第二十九条规定，违法行为若在两年内未被发现，政府应不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。

陈国强也持类似的看法，他认为，此次环保部主要对环境影响评价法的疑难争议问题予以明确，有利于统一执法尺度。同时，该项解释改变了以往以建设项目环评审批为主的管理思路，有利于加大后续企业运营阶段的环境监管力度。

国家城市环境污染控制技术研究中心研究员彭应登表示，“未批先建”违法行为可进行两种解读，第一种为建设单位的蓄意行为。但同时也有相当一部分生产企业因为缺乏法律观念而出现违法行为。他认为，如果建设单位没有造成环境污染，且能在规定时间内提交环评报告并通过审核，那么环保部门强制性要求企业停止项目，拆除设施和建筑的执法手段极有可能造成新的资源浪费。

彭应登认为，任何法规的制定和解释都应动态性地进行解读，现有的环保法规有可能是阶段性的解决措施，但最终目的是杜绝企业的蓄意违法行为和减少企业的无意违法行为。他表示，如果要根除“未批先建”违法行为，还需通过简化环评制度对环评制度进行根本性改革。

原标题：环保部：“未批先建”满两年未被发现不予行政处罚

来源： 财新网

环评爱好者网附：

环境保护部办公厅文件

环办环评[2018]18号 

关于加强“未批先建”建设项目环境影响评价管理工作的通知 

各省、自治区、直辖市环境保护厅（局），新疆生产建设兵团环境保护局：

为加强“未批先建”建设项目环境影响评价管理工作，根据《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函[2018]31号），现就有关事项通知如下：

一、“未批先建”违法行为是指，建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书（表），或者未按照环境影响评价法第二十四条的规定重新报批或者重新审核环境影响报告书（表），擅自开工建设的违法行为，以及建设项目环境影响报告书（表）未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的违法行为。

除火电、水电和电网项目外，建设项目开工建设是指，建设项目的永久性工程正式破土开槽开始施工，在此以前的准备工作，如地质勘探、平整场地、拆除旧有建筑物、临时建筑、施工用临时道路、通水、通电等不属于开工建设。

火电项目开工建设是指，主厂房基础垫层浇筑第一方混凝土。电网项目中变电工程和线路工程开工建设是指，主体工程基础开挖和线路基础开挖。水电项目筹建及准备期相关工程按照《关于进一步加强水电建设环境保护工作的通知》（环办[2012]4号）执行。

二、各级环境保护部门要按照“属地管理”原则，对“未批先建”建设项目进行拉网式排查并依法予以处罚。

（一）建设项目于2015年1月1日新《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）施行后开工建设，或者2015年1月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，应当适用新《环境保护法》第六十一条规定进行处罚。

（二）建设项目于2016年9月1日新《中华人民共和国环境影响评价法》（以下简称《环境影响评价法》）施行后开工建设，或者2016年9月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，应当适用新《环境影响评价法》第三十一条的规定进行处罚。

 (三)建设单位同时存在违反环境保护设施“三同时”和竣工环保验收制度等违法行为的，应当依法分别予以处罚。

(四)“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，依法不予行政处罚。

三、环保部门应当按照本通知第一条、第二条规定对“未批先建”等违法行为作出处罚，建设单位主动报批环境影响报告书(表)的，有审批权的环保部门应当受理，并根据技术评估和审查结论分别作出相应处理：

（一）对符合环境影响评价审批要求的，依法作出批准决定，并出具审批文件。

（二）对存在《建设项目环境保护管理条例》第十一条所列情形之一的，环保部门依法不予批准该项目环境影响报告书(表)，并可以依法责令恢复原状。

四、各级环保部门要按照《关于以改善环境质量为核心加强环境影响评价管理的通知》(环环评〔2016)150号)要求,在建设项目环境影响报告书(表)审批工作中严格落实项目环评审批与规划环评、现有项目环境管理、区域环境质量联动机制，更好地发挥环评制度从源头防范环境污染和生态破坏的作用，加快改善环境质量，推动高质量发展。

五、各级环保部门要督促“未批先建”建设项目依法履行环境影响评价手续。依法需申请排污许可证的“未批先建”建设项目，应当依据国家有关环保法律法规和《排污许可管理办法》（试行）》的规定，在规定时限内完成环评报批手续。通过依法查处“未批先建”违法行为，依法受理和审查“未批先建”建设项目环评手续，将所有建设项目依法纳入环境管理，为实现排污许可证“核发一个行业，清理一个行业，规范一个行业”提供保障。

各地在执行过程中如遇到问题，请及时向我部反馈。

联系方式：环境保护部环境影响评价司，[phone] 

环境保护部办公厅

2018年2月24日

环评爱好者网附：

国家发展改革委 国家能源局

关于进一步规范电力项目开工建设秩序的通知

发改能源〔2016〕1698号 

各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团发展改革委（能源局），国家能源局各派出机构，国家电网公司、南方电网公司，华能、大唐、华电、国电、国电投集团，神华集团、中煤集团、国投公司、华润集团，中国国际工程咨询公司、电力规划设计总院：

为贯彻落实国务院近期印发的《清理规范投资项目报建审批事项实施方案》（国发[2016]29号，以下简称《实施方案》），进一步清理、规范已核准电力项目（本通知指火电、电网项目，下同）的报建审批工作，推进简政放权，切实维护电力项目建设秩序，现将有关事项通知如下：

一、清理规范报建审批事项。《实施方案》对国务院有关部门设立的投资项目报建审批事项进行了清理规范。为贯彻执行，现请各相关单位支持电力项目的报建审批事项清理规范工作，凡是不符合《实施方案》相关要求的，一律不再作为开工前置条件。

二、明确电力项目开工标志。考虑工程建设实际，火电项目开工标志明确为：主厂房基础垫层浇筑第一方混凝土；电网项目中变电工程和线路工程的开工标志分别明确为：主体工程基础开挖和线路基础开挖。各省（区、市）发展改革委（能源局）和国家能源局派出机构在开展相关工作时，要以此作为判断标准。

三、切实维护电力建设秩序。对确需开展的报建审批事项和强制性评估工作，电力项目单位要逐一落实，严格按程序办理。未取齐开工必要的支持性文件前，严禁开工建设；已开工建设的，要立即停止建设。

四、协调指导煤电开工建设。发展改革、国土、环保、水利等部门在为煤电项目（含燃煤自备电站）办理报建审批事项时，要结合《关于促进我国煤电有序发展的通知》（发改能源[2016]565号，以下简称“565号文”）相关要求，以及国家定期发布的煤电规划建设风险预警等，制定有针对性的政策或采取相应措施。国家发展改革委、国家能源局将会同相关部门建立协调联动机制，切实促进煤电有序发展。

五、规范煤电有序开工建设。地方政府和发电企业要高度重视国家定期发布的煤电规划建设风险预警提示，对预警结果为红色的省（区、市），慎重决策开工建设煤电项目；认真落实565号文有关内容，对于明确要求缓建的已核准未开工煤电项目，2017年底前暂缓开工建设。

六、加强开工建设专项检查。各省（区、市）发展改革委（能源局）、国家能源局派出机构要会同有关部门，加大对电力项目特别是火电项目未达开工条件建设等违规问题的监督检查力度。一经发现，省级发展改革委（能源局）要责令其立即停止建设，相关部门要依法依规予以严肃处理。

对未取齐开工必要支持性文件的在建火电项目，除执行上述措施外，凡属于565号文明确要求缓建省份的，2017年底前暂缓建设；对其他火电项目，在取齐必要支持性文件后，需经相应省级发展改革委（能源局）核实，方可恢复建设。

七、严肃处理违规建设行为。对于存在违规开工建设且拒不停工、不接受相关部门处理等违规行为的电力项目，相应省（区、市）发展改革委（能源局）可视情况对项目单位及其所属集团公司实行限批新建电力项目、开展自用及外送煤电项目优选工作时不予考虑等措施；国家能源局将通报全国；银行及金融机构要依据法律、法规和国家有关规定停止对其发放贷款。

对于违规建设的火电项目，国家能源局及其派出机构将不予办理业务许可证，电网企业不予并网。

本通知自印发之日起执行。 

国家发展改革委

国 家 能 源 局

2016年8月5日

环境保护部函

关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见

环政法函［2018］31号

各省、自治区、直辖市环境保护厅（局），新疆生产建设兵团环境保护局，计划单列市、省会城市环境保护局：

新环境保护法和新环境影响评价法施行以来，关于建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照环境影响评价法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设（以下简称“未批先建”）违法行为的行政处罚，在法律适用、追溯期限以及后续办理环境影响评价手续等方面，实践中存在不同争议。经研究，现就有关法律法规的适用问题提出以下意见。

 一、关于“未批先建”违法行为行政处罚的法律适用

 （一）相关法律规定

2002年公布的原环境影响评价法（自2003年9月1日起施行）第三十一条第一款、第二款分别规定：

 “建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。

“建设项目环境影响评价文件未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”

2014年修订的新环境保护法（自2015年1月1日起施行）第六十一条规定：“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。”

2016年修正的新环境影响评价法（自2016年9月1日起施行）第三十一条规定：“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”

通过以上法律修订，新环境保护法和新环境影响评价法取消了“限期补办手续”的要求。

（二）法律适用

关于“未批先建”违法行为的行政处罚，我部2016年1月8日作出的《关于<环境保护法>（2014修订）第六十一条适用有关问题的复函》（环政法函［2016］6号）己对“项目的法律新法实施前己经擅自开工建设的适用”作出相关解释，现针对实践中遇到的问题，进一步提出补充意见如下：

1．建设项目于2015年1月1日后开工建设，或者2015年1月1日之前己经开工建设且之后仍然进行建设的，立案查处的环保部门应当适用新环境保护法第六十一条的规定进行处罚，不再依据修正前的环境影响评价法作出“限期补办手续”的行政命令。

2．建设项目于2016年9月1日后开工建设，或者2016年9月1日之前己经开工建设且之后仍然进行建设的，立案查处的环保部门应当适用新环境影响评价法第三十一条的规定进行处罚，不再依据修正前的环境影响评价法作出“限期补办手续”的行政命令。

二、关于“未批先建”违法行为的行政处罚追溯期限

（一）相关法律规定

行政处罚法第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

（二）追溯期限的起算时间

根据上述法律规定，“未批先建”违法行为的行政处罚追溯期限应当自建设行为终了之日起计算。因此，“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，环保部门应当遵守行政处罚法第二十九条的规定，不予行政处罚。

（三）违反环保设施“三同时”验收制度的行政处罚

1．建设单位同时构成“未批先建”和违反环保设施“三同时”验收制度两个违法行为的，应当分别依法作出相应处罚

对建设项目“未批先建”并己建成投入生产或者使用，同时违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为应当如何处罚，全国人大常委会法制工作委员会2007年3月21日作出的《关于建设项目环境管理有关法律适用问题的答复意见》（法工委复［2007］2号）规定：“关于建设 54 37004 54 20206 0 0 6353 0 0:00:05 0:00:03 0:00:02 6356位未依法报批建设项目环境影响评价文件却己建成建设项目，同时该建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，应当分别依照《环境影响评价法》第三十一条、《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定作出相应处罚。”

据此，建设单位同时构成“未批先建”和违反环保设施“三同时”验收制度两个违法行为的，应当分别依法作出相应处罚。

2．对违反环保设施“三同时”验收制度的处罚，不受“未批先建”行政处罚追溯期限的影响

建设项目违反环保设施“三同时”验收制度投入生产或者使用期间，由于违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为一直处于连续或者继续状态，因此，即使“未批先建”违法行为己超过二年行政处罚追溯期限，环保部门仍可以对违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为依法作出处罚，不受“未批先建”违法行为行政处罚追溯期限的影响。

（四）其他违法行为的行政处罚

建设项目“未批先建”并投入生产或者使用后，有关单位或者个人具有超过污染物排放标准排污，通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行污染防治设施等逃避监管的方式排污等情形之一，分别构成独立违法行为的，环保部门应当对相关违法行为依法予以处罚。

三、关于建设单位可否主动补交环境影响报告书、报告表报送审批

（一）新环境保护法和新环境影响评价法并未禁止建设单位主动补交环境影响报告书、报告表报送审批

对“未批先建”违法行为，2014年修订的新环境保护法第六十一条增加了处罚条款，该条款与原环境影响评价法（2002年）第三十一条相比，未规定“责令限期补办手续”的内容；2016年修正的新环境影响评价法第三十一条，亦删除了原环境影响评价法“限期补办手续”的规定。不再将“限期补办手续”作为行政处罚的前置条件，但并未禁止建设单位主动补交环境影响报告书、报告表报送审批。

（二）建设单位主动补交环境影响报告书、报告表并报送环保部门审查的，有权审批的环保部门应当受理。

因“未批先建”违法行为受到环保部门依据新环境保护法和新环境影响评价法作出的处罚，或者“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现而未予行政处罚的，建设单位主动补交环境影响报告书、报告表并报送环保部门审查的，有权审批的环保部门应当受理，并根据不同情形分别作出相应处理：

1．对符合环境影响评价审批要求的，依法作出批准决定。

2．对不符合环境影响评价审批要求的，依法不予批准，并可以依法责令恢复原状。

建设单位同时存在违反“三同时”验收制度、超过污染物排放标准排污等违法行为的，应当依法予以处罚。

我部之前印发的相关解释与本意见不一致的，以本意见为准。原国家环境保护总局《关于如何认定建设单位违法行为连续性问题的复函》（环发〔1999〕23号）和《关于<环境影响评价法>第三十一条法律适用问题的复函》（环函〔2004〕 470号）同时废止。        

                            环境保护部

    2018年2月22日

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