论限制担任仲裁员的律师代理案件之规定的存废

作者：金杜律师事务所 叶渌 刘海涛 仇越

我国《仲裁法》第13条规定，仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一：（一）从事仲裁工作满八年的；（二）从事律师工作满八年的；（三）曾任审判员满八年的；（四）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（五）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。

1996年第一次颁布施行的《律师法》并未对担任仲裁员的律师代理仲裁案件作出限制。在2002年、2007年和2012年对《律师法》进行的历次修订中对这一点也没有增加任何限制性规定。但是，由司法部颁布并于2010年6月1日起施行的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（以下简称“《处罚办法》”）却禁止曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师（以下简称“律师仲裁员”），以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理案件。《处罚办法》第七条第（五）款（以下简称“第7.5条”）将律师仲裁员代理原任职或现任职仲裁机构案件的行为视为《律师法》第四十七条第三项规定的律师“在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的”违法行为，应根据《律师法》的规定予以处罚。

笔者认为，第7.5条的规定缺乏必要性和合理性，与国际仲裁惯例和实务相悖，严重打击律师担任仲裁员的积极性。并且，易被仲裁当事人利用以阻挠裁决的执行。

第7.5条的规定缺乏存在的必要性。从该条规定的制定来看，司法部对于律师仲裁员的代理人和仲裁员的双重身份是否会影响仲裁案件的审理、因而减损当事人对仲裁公正性和独立性的信心存在隐忧。但由于仲裁机构和仲裁员之间关系的特殊性，这种担心完全没有必要。与法院和法官之间的关系不同，仲裁机构和仲裁员之间不存在隶属关系。仲裁员是一种资格，而非职务。被聘任的仲裁员都有自己的本职工作，并不在仲裁机构担任任何职务。仲裁员在平时与仲裁机构几乎没有联系，只有在被选定或指定为某个案件的仲裁员后，才在审理案件的过程中与仲裁机构进行联系。且即便在案件审理的过程中，仲裁员一般也只在开庭的时候会亲自前往仲裁机构的办公场所，其余时间都是通过书面方式与仲裁机构联系。在仲裁案件的审理过程中，仲裁员负责审理案件和作出裁决，仲裁机构的职能主要在于配合仲裁员管理案件。第7.5条意图避免的情形是一方当事人之代理人通过其与仲裁机构的特殊关系影响仲裁机构从而干预其他仲裁员作出公正的裁决。但鉴于仲裁员和仲裁机构关系的特殊性，律师仲裁员试图通过仲裁机构间接干预其他仲裁员独立审理案件的可能性几乎是不存在的，因而该规定缺乏存在的必要性。

第7.5条的规定打击了律师担任仲裁员的积极性，阻碍了我国仲裁事业的发展。与其他国家相比，我国对仲裁员资格的规定非常具体和严格。从专业角度来看，被选聘为仲裁员的律师不仅是法律专家，还在各个领域积累了丰富的知识和经验，是仲裁员队伍非常有利的补充。在国内和国际仲裁机构的仲裁员名册中，律师都占据了很大的比例。例如，中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁员名册中近1000名在册仲裁员（包括外籍仲裁员），1/3以上的仲裁员是律师。凭借着精湛的法律功底和丰富的办案经验，律师作为仲裁员充分参与到仲裁案件的审理对我国仲裁事业的发展起到了巨大的推进作用。对于律师而言，被聘任为仲裁员意味着被认可为某领域的专家，是一种资格，更是一项荣誉。但由于当事人选任仲裁员是随机的，因此律师被仲裁机构聘任为仲裁员后，需等待当事人的选任或仲裁机构的指定才会成为某个案件的仲裁员。在整个聘任期间，有些律师甚至一次都没有被选定或指定为仲裁员。律师的本职工作和收入来源仍旧是为承办案件的当事人提供法律服务。鉴于我国目前的状况，每个设区的市至多有一个仲裁委员会，而涉外仲裁机构更是屈指可数。限制律师代理其担任或曾经担任仲裁员之仲裁机构的案件的规定从效果上来看，相当于禁止律师仲裁员的在该机构代理任何仲裁案件，岂非有变相处罚优秀律师之嫌？如果这项规定继续执行，笔者相信大多数律师在生计和荣誉面前不得不选择前者而放弃后者，这无疑将造成我国仲裁事业发展的停滞甚至倒退。尤其是对于全国数百多家地方仲裁委员会而言,地域的局限性导致可以担任仲裁员的法律人才相对匮乏，因此律师在仲裁员中占据了很大比例。第7.5条的限制规定对于地方仲裁委员会的发展无疑会产生更为巨大和不利的影响。

再次，第7.5条的规定也不符合国际仲裁的实务。在国际仲裁理论和实践中，律师代理聘任该律师为仲裁员之仲裁机构的案件不被视为构成利益冲突。世界主要国际仲裁机构的仲裁规则均未限制在本会担任仲裁员的律师代理本会的案件。在国际仲裁界，许多威望极高的知名仲裁员同时也是优秀的执业律师。国际律师协会于2004年发布了《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》。该指引是国际律师协会的工作组成员在分析和归纳了各国判例后起草的有关仲裁中可能发生的利益冲突的清单，就何种情形构成利益冲突向仲裁员、当事人、仲裁机构和法院提供了明确的指引。该指引按照利益冲突的严重程度分为红色清单、橙色清单和绿色清单，其中红色清单和橙色清单中罗列的都是仲裁员应予披露的情形，而绿色清单中的情形被认为不构成利益冲突，仲裁员没有义务披露。第7.5条规制的情形没有被罗列在红色清单和橙色清单中。唯一与第7.5条的规定略有关联的是绿色清单中列举的一种情形，即“仲裁员与当事人一方之代理人在先前另一案件的仲裁庭中曾共同担任仲裁员”。但即使出现这种情况，也不被认为构成任何利益冲突，更不用说律师仲裁员代理其现任职或曾任职仲裁机构案件的普遍情形了。《处罚办法》的规定显然与国际仲裁的仲裁员制度严重脱节。

最后，第7.5条的规定增加了仲裁裁决不予执行和被撤销的可能性，给仲裁机构和仲裁员的工作带来不必要的风险。虽然这项规定并非针对仲裁程序和仲裁规则，但却会被当事人作为申请撤销或不予执行对其不利的仲裁裁决的理由，损害裁决的终局性和执行力。笔者发现某中级人民法院在《处罚办法》出台后即审结了三起以该规定为由申请撤销仲裁裁决的案件，而该法院在三起案件中却作出了两种截然不同的判决。在2011年审结的一起案件中，法院以一方当事人的代理人系仲裁委员会的仲裁员，以律师身份接受委托，担任其仲裁程序中的代理人，违反了《处罚办法》的规定，认定仲裁裁决程序违法，撤销了仲裁裁决。而在2012年审结的两起案件中，该法院又以《处罚办法》是部门规章，不属于法院审理案件应当适用的法律法规范畴为由，对这一申请理由不予采纳。由此可见，这一规定的存续给仲裁裁决的执行带来了很大的不确定性。

在仲裁实践中，这条规定被执行的概率实际上非常低。司法部颁布的《处罚办法》本身规范的对象是律师和律师事务所，对仲裁机构仅有参考价值，但不具有任何约束力。只有极少数国内仲裁机构，例如北京仲裁委员会和深圳仲裁委员会，出台了禁止仲裁员代理该会案件的规定，而大多数仲裁机构均没有设置类似的规定。《处罚办法》实施后，第7.5条的规定未能得到有效遵照和执行。实践中的普遍情况是，只要对方当事人不提异议，代理案件的律师因其是仲裁机构的仲裁员而主动回避的情况极少发生。由于仲裁机构对于律师并没有管理职能，即便对方当事人提出异议，仲裁机构也不能强制其聘任的仲裁员终止与当事人的代理关系。第7.5条的规定也没有区分国内仲裁机构和国际仲裁机构。鉴于《处罚办法》对国际仲裁机构没有任何约束力，也没有任何参照价值，这项规定在国际仲裁实践中更不可能得到有效执行。

律师协会的工作人员指出制定该规定的本意是禁止律师仲裁员在同一案件中担任代理人和仲裁员，导致明显的利益冲突，即在律师担任某案的仲裁员后，不得在将来的撤裁案件或执行案件中代理其中任何一方当事人。甚至有仲裁机构的工作人员声称司法部的官员也了解该规定在执行上实际存在问题，因此并不会刻意推动执行第7.5条的规定。无论如何，这项规定虽然在执行上存在诸多问题，但仍旧现行有效，部分仲裁机构还依据此规定制订了要求律师仲裁员不得在该仲裁机构代理案件的规则，这些都给律师仲裁员的执业带来极大的困扰。很多律师仲裁员也试图通过各种方式规避这项规定。笔者在此呼吁早日废止该规定，建立与国际接轨的仲裁员制度，推动我国仲裁事业的发展。